مجلة كلية القانون والعلوم السياسية

The College of Law and Political Science Journal

العدد 33

السنة 2026

دور الإرادة في إبرام عقد الزواج

حسن منذر مشكور محمود(*)

(*)مدرس دكتور -  الجامعة العراقية - كلية الإدارة والاقتصاد          hassa.m.mashkor@aliraqia.edu.iq

المستخلص

يتصل موضوع البحث في تجديد النظرة الفقهية القانونية لدراسة موضوعات عقد الزواج في ضوء دور وصلاحية الإرادة في إبرام هذا العقد والتدرج في إبرامه، ابتداءا من مرحلة التعريض والخطبة والعقد وانتهاءا بالاتفاق على المسائل المالية من مهر ونفقة، إذ تبين لنا أن هذا العقد يقترب إلى كونه نظام تدخل الإرادة فيه مع امتلاكها العديد من الصلاحيات التي تمكنها من تعديل بعض آثار الدخول في هذا النظام، ومن هذه الآثار، التعريض بالخطبة والخطبة ذاتها، والاستقلال في إبرام العقد، وصيغة الإبرام، والمهر من جهة ماهيته ومقداره، والنفقات الزوجية، وقد توصلنا إلى أن دور الإرادة يتقيد في بعض صور هذه المسائل تقييدا لا يكون معه هناك أي دور أو صلاحية لها، كما في الاتفاق على نفي المهر، في حين تمنح في مسائل دورا متوسطا بحيث يمكنها معه تعديل بعض الآثار العقدية، مثل إسقاطها نفقتها الماضية، إضافة إلى منحها دورا مطلقا، كما في دور الإرادة في الاتفاق مقدار المهر وماهيته.

الكلمات المفتاحية

دور الإرادة - عقد الزواج، المسائل المالية - الآثار العقدية

للاستشهاد بهذا البحث:

مشكور ح. م. (2026). دور الإرادة في ابرام عقد الزواج. مجلة كلية القانون والعلوم السياسية، 33، ص 35-54، https://doi.org/10.61279/x5k1q002

تاريخ الاستلام: 23 آب 2025    تاريخ القبول: 13 ايلول 2025  تاريخ النشر ورقيا: 25 تموز 2026

متوفر على الموقع الالكتروني: 25 تموز 2026

متوفر على: https://jlps.edu.iq/index.php/jlps/ar/article/view/620

متوفر على:   https://iasj.rdd.edu.iq/journals/journal/view/253

ترميز رقمي: https://doi.org/10.61279/x5k1q002

مفهرسة على: https://doaj.org/toc/2664-4088

المجلة تعمل بنظام التحكيم المجهول لكل من الباحث والمحكمين

هذا البحث مفتوح الوصول ويعمل وفق (نسب المشاع الإبداعي) (نَسب المُصنَّف - غير تجاري - منع الاشتقاق 4.0 دولي)

يحتفظ المؤلفون بحقوق النشر (Copyright) لأعمالهم المنشورة في المجلة، مع منح المجلة حق النشر الأول وذلك حسب سياسات المجلة

نسخة المجلة المنشورة هي النسخة الرسمية المعتمدة لأغراض التوثيق والاستشهاد العلمي

المجلة مؤرشفة في مستوعب المجلات العراقية المفتوحة

للمزيد من المعلومات مراجعة موقع المجلة www.jlps.edu.iq

 

 Issue 33

Year 2026       

The Role of Free Will in Concluding a Marriage Contract

Hassan Munther Mashkoor(*)

(*) Lecturer Dr. - Iraqi University - Faculty of Management and Economics   hassa.m.mashkor@aliraqia.edu.iq  

Abstract

The research topic is related to renewing the legal jurisprudential view to study the topics of the marriage contract in light of the role and competence of the will in concluding this contract and the gradual conclusion of it, starting from the stage of insinuation, engagement, and contract, and ending with the agreement on financial matters such as dowry and maintenance. It has become clear to us that this contract is close to being a system in which the will intervenes, while possessing many powers that enable it to modify some of the effects of entering into this system. Among these effects are insinuation of engagement and engagement itself, independence in concluding the contract, the formula of the conclusion, the dowry in terms of its nature and amount, and marital expenses. We have concluded that the role of the will is restricted in some forms of these issues in a way that does not have any role or competence for it, as in the agreement to deny the dowry, while in some issues it is granted an intermediate role such that it can modify some contractual effects, such as dropping her past maintenance, in addition to granting it an absolute role, as in the role of the will in agreeing on the amount and nature of the dowry.

Key Words

The role of will - marriage contract, financial issues - contractual effects

Recommended citation

مشكور ح. م. (2026). دور الإرادة في ابرام عقد الزواج. مجلة كلية القانون والعلوم السياسية، 33، ص 35-54، https://doi.org/10.61279/x5k1q002

Received 23 Aug. 2025; accepted 13 Sep. 2026

published 25 July 2026 ;  published online: 25 July 2026

Available online at:   https://jlps.edu.iq/index.php/jlps/ar/article/view/620

Online archived copy can be found at: https://iasj.rdd.edu.iq/journals/journal/view/253

Indexed by: https://doaj.org/toc/2664-4088 

Crossref DOI: https://doi.org/10.61279/x5k1q002

This article has been reviewed under the journal’s double-blind peer review policy.

This article is open access and licensed under a Creative Commons Attribution-NonCommercial-NoDerivatives 4.0 International License (CC BY-NC-ND 4.0).

Authors retain the copyright to their works published in the journal, while granting the journal the right of first publication according to the journal’s policies.

The published version of the journal is the official version authorized for documentation and scholarly citation purposes.

The journal is archived in the Iraqi Open Access Journals database.

For more information, please refer to the link www.jlps.edu.iq

 

المقدمة

إذا كان الأصل في المعاملات الحل والإباحة، وأن للإرادة أن تبرم ما شاءت من التصرفات، لأن دائرة الممنوع منها ضيقة، فإن هذه القاعدة تتسع وتتقيد باختلاف العقود، وعلى أثر ذلك نرى أن الاتفاقات التي تتم عند إبرام العقود تعد مباحة ما لم يتخللها الظلم والجهالة والغش والخداع، ولا يتصل الموضوع بفساد الرضا أو المحل أو السبب، وإنما إلى أسباب أخرى قيد بها الشارع هذه الإرادة، ومن هذه التصرفات عقد الزواج، لذلك ارتأينا تتبع هذا العقد وتحديدا فيما يتصل بإنشائه وبالاتفاقات المالية فيه وبيان مدى صلاحية هذه الإرادة في الاتفاق عليها.

أولا: أهمية الموضوع وأسباب البحث فيه:

تتجلى أهمية البحث في الآتي:

 أهمية دراسة دور الإرادة في إبرام عقد الزواج وصلاحيتها في كل المسائل المتصلة فيه.

 أهمية دراسة هذا الموضوع لما له من أثر في توسيع المدارك لدى الباحثين عموماً والباحثين في مجال الأحوال الشخصية خصوصا.

ثانيا: إشكالية الدراسة:

تتمثل إشكالية الدراسة في أن هناك غموضاً يعتري فهم دور الإرادة وصلاحيتها في الكثير من مسائل عقد الزواج، وخاصة ما اتصل منها في المسائل المالية، فكانت هذه الدراسة إبرازا لدور الإرادة في إبرام هذا العقد.

ثالثاً: أهداف الدراسة:

إيجاد دراسة تحليلية تأصيلية موثقة لبيان دور الإرادة وصلاحيتها في إبرام عقد الزواج، وإبراز موقف قانون الأحوال الشخصية العراقي فيها.

رابعاً: منهج البحث:

اتبع في هذا البحث المنهج التحليلي التأصيلي المقارن، وذلك للوقوف على مفردات البحث كافة بشكل متكامل، في محاولة لإيجاد دراسة تجديدية لفقه الأحوال الشخصية وقانونه.

تمهيد في التعريف بالإرادة:

قبل الخوض في بيان دور الإرادة في إبرام عقد الزواج يُلزم منا الوقوف على المعنى اللغوي والاصطلاحي لها، فالإرادة لغةً: المشيئة[1]، وعند الفقهاء يراد فيها "القصد"، أي اعتزام الفعل، فيقال في طلاق الكناية إذا أراد الزوج به الطلاق ثبت طلاقا، وإذا لم يرد به ذلك لم يقع، ويقال في العقود يشترط لصحتها أن يكون هناك تلاق بين الإرادتين، ويقال في الإيمان يسأل صاحب اليمين عن مراده وهكذا. لذلك فأن الاختيار لا بد أن يتضمن الإرادة، ولا يلزم أن يكون في الإرادة الاختيار 

 

المبحث الأول

دور الإرادة في إنشاء عقد الزواج 

إنَّ الإرادة هي المحرك في إنشاء التصرفات، وتنظم ذلك بما يتوافق مع رضاها، وهذا يختلف تبعا لاختلاف المسألة المراد تنظيمها، لذلك قسمنا هذا المبحث على ثلاثة مطالب خصص الأول: لدراسة دور الإرادة في مرحلة الخطبة كمقدمة من مقدمات هذا العقد، وخصص الثاني لدراسة دور الإرادة في الاستقلال في إبرام عقد الزواج، وتناولنا في المطلب الثالث دور الإرادة في صيغة إبرام عقد الزواج[2].

المطلب الأول

دور الإرادة في مرحلة الخطبة

إنَّ من المسلم به بالضرورة[3] أن الإرادة حرة في اختيار زوجها، ولا مانع في ذلك ولا قيد إلا أن يكون هذا الزوج محرماً تحريماً مؤقتاً أو مؤبداً، فإن الإرادة هنا تقيد وتحدد صلاحيتها بالاتفاق على خلافه، ومع ذلك فقد تحرم خطبة امرأة[4] معينة، أو نسوه لغير هذا السبب إلا وهي كون المرأة مخطوبة للغير إلا أن يخطب أو يدع، أي الخاطب الأول، أو يأذن، للنهي الوارد في الحديث النبوي الشريف "نهى النبي -صلى الله عليه وسلم- أن يبيع بعضكم على بيع بعض، ولا يخطب الرجل على خطبة أخيه، حتى يترك الخاطب قبله، أو يأذن له الخاطب".[5]

لكن يثور التساؤل هل قيدت إرادة الرجل دون المرأة في الخطبة على خطبة الغير؟

للإجابة عن التساؤل المتقدم نقول إن إرادة الرجل هي الإرادة المقيدة دون إرادة المرأة لجواز خطبة المرأة للرجل الخاطب؛ لأن الرجل هو المقصود بالحديث الشريف بالنهي وعبارة النص ظاهره، ولأن المرأة لا يمكن أن تتزوج رجلين (الجمع بينهما) فهي لواحد، أما للخاطب أو لمن خطب على خطبة أخيه، لذلك فالإرادة في هذا المحل يتحدد دورها، ولا يكون لها أن تتجه إلى خطبة امرأة مخطوبة فالمسلم لا يخطب على خطبة أخيه، إن هذه المسألة فصلت فقها تحت عنوان العقد بعد الخطبة المحرمة، وذهب جمهور الفقهاء إلى أن النهي عن الخطبة على خطبة الغير للتحريم إذا جرى الركون إلى الخاطب الأول، بسبب ما يؤدي إليه ذلك من إفساد وإيذاء على الخاطب الأول[6].

 وفي هذا المقام لا بد من القول إن صلاحية الإرادة في إنشاء عقد الزواج تتقيد فيما إذا كان هناك حق للغير في خطبته لذات المرأة التي يراد خطبتها، ولا صلاحية لها شرعا.

لكن اختلف الفقهاء في مسألة تجاوز تقييد الإرادة في الخطبة على خطبة الغير الواردة في الدليل المتقدم يقتضي الفساد، أو لا يقتضيه؟، فالذي قال إن هذا التجاوز يقتضي الفساد، قال بفساد عقد الزواج ومن قال إن التجاوز لا يقتضي الفساد لم يفسد العقد[7].

والذي يرجح عندنا صحة العقد مع الإثم لكون هذه المسألة ليست من شروط أو أركان هذا العقد.

أما مسألة دور الإرادة في الخطبة بالنظر إلى حال المرأة فتقسم إلى[8]:

إما أن تكون المرأة خلية من الزوج: إذ اتفق الفقهاء على جواز خطبة المرأة الخلية من الزواج.

أو تكون متزوجة لا تجوز خطبتها سواء تصريحا أو تعريضا، لكون الخطبة مقدمة للزواج، ومن كانت في زواج صحيح لا يجوز للغير أن يتزوجها فلا تصح خطبتها، ولا تجوز بل تحرم، ولا يكون للإرادة صلاحية في إنشاء هذا عقد زواج معها.

أو أن تكون بها مانع من موانع النكاح فلا تجوز خطبة من قام بها مانع من موانع الزواج كالقرابة مثلا، أو أن تكون المعتدة، وهنا يختلف حكم خطبة المعتدة باختلاف لفظ الخطبة (تصريحا كان أو تعريضا) وباختلاف حالة المعتدة (رجعية كانت أو بائنا)[9]، فإذا كانت العدة رجعية فهي ذات زوج لا يحل خطبتها، ولا تمتلك الإرادة ذلك لا شرعا ولا قانونا.

أما دور الإرادة وصلاحيتها في التعريض في خطبة النساء المعتدات في غير العدة الرجعية، فقد اختلف الفقهاء في تفسير الدليل العام برفع الجناح عن التعريض من خطبة النساء بقوله تعالى "وَلَا ‌جُنَاحَ عَلَيۡكُمۡ فِيمَا عَرَّضۡتُم بِهِۦ مِنۡ خِطۡبَةِ النِّسَآءِ، أَوۡ أَكۡنَنتُمۡ فِيٓ أَنفُسِكُمۡۚ"[10]، إذ اختلفوا في مدى صلاحية الإرادة في خطبة المعتدة غير الرجعية، إذ ذهب جمهور الفقهاء إلى صلاحية الإرادة بالتعريض بالخطبة للمرأة المعتدة من عدة وفاة، لأن الدليل القرآني المتقدم جاء في عدة الوفاة، فيجوز للإرادة في ذلك التعريض بالخطبة، وليس لها الصلاحية في الخطبة، وذهب آخر إن كانت عدة المرأة من الوفاة بالحمل لا يجوز التعريض لها، للخشية من تكلف إلقاء الحمل، وهو قول ضعيف، واختلف الفقهاء في إمكانية التعريض للمرأة المعتدة من الطلاق البائن أو الفسخ، فذهب رأي إلى أنه للإرادة التعريض بالخطبة للمرأة البائن المعتدة بالأشهر أو بالإقراء، وهو الراجح عندنا لعموم الدليل، ولانقطاع السلطة عليها من زوجها، ولا فرق بين أن تكون بينونتها صغرى أو كبرى[11].

وبالرجوع إلى موقف قانون الأحوال الشخصية العراقي نجده لم يقيد الإرادة في مسألة الخطبة، لكنه نص على أسباب التحريم في الزواج، إذ نصت المادة (13) على "أسباب التحريم قسمان مؤبدة ومؤقتة فالمؤبدة هي القرابة والمصاهرة والرضاع والمؤقتة الجمع بين زوجات يزدن على أربع وعدم الدين السماوي والتطليق ثلاثا، وتعلق حق الغير بنكاح أو عدة وزواج واحدة من المحرمين مع قيام الزوجية بالأخرى" وهي ذاتها أسباب تحريم الخطبة.

 ولما تقدم تتقيد صلاحية الإرادة في إنشاء عقد الزواج مع كل من كانت له معها قرابة تحريم مؤقتة أو مؤبدة من مصاهرة أو رضاع أو الجمع بين زوجات يزدن على أربع أو عدم الدين السماوي أو المطلقة ثلاثا أو تعلق حق للغير فيها بنكاح أو عدة أو زواج واحدة من المحرمين مع قيام الزوجية بالأخرى.

المطلب الثاني

دور الإرادة في الاستقلال في إبرام عقد الزواج:

إذا ما توفرت الإرادة التامة، هل لهذه الإرادة صلاحية في إبرام عقد الزواج، وماذا لو كانت هذه الإرادة ناقصة (غير مكتملة)، فهل لها الصلاحية في إبرام هذا العقد؟

 ابتداءً لا بد من القول أن الفقهاء اختلفوا في مدى نطاق صلاحية الإرادة للمرأة في إبرام عقد الزواج إلى آراء عديدة، وعلى النحو الآتي:

 إذ ذهب الرأي الأول منها إلى عدم وجود صلاحية لإرادة المرأة مطلقا في إبرام عقد الزواج، ولا يصح هذا العقد دون ولاية، ولا تملك المرأة الصلاحية في تزويج نفسها ولا تزويج غيرها، ولا تمتلك صلاحية توكيل غير وليها في التزويج، وهذا هو رأي جمهور الفقهاء[12]، وذهب الرأي الثاني بالقول إن تزويج المرأة لنفسها يصير به العقد موقوفاً على إذن أو إجازة وليها، وذهب الرأي الثالث بالقول بأن إرادة المرأة تمتلك الصلاحية في تزويج نفسها من الكفء بشرط، فإذا تولت المرأة العقد بنفسها، وكان الزوج كفء صح العقد[13]، وذهب الرأي الرابع أن اشتراط الولاية في عقد الزواج حكمه إنه سنة وليس فرضا، فشرط الولاية عنده يكون فيه للزوم[14]، وذهب الرأي الخامس إلى أن المرأة تمتلك الإرادة التي يمكنها فيها أن تزويج نفسها، وتزوج غيرها، كما يمكنها أن توكل غيرها في إبرام العقد، واحتج أصحاب هذا الرأي بالدليل في قوله تعالى "فَلَا ‌تَعۡضُلُوهُنَّ أَن يَنكِحۡنَ أَزۡوَٰجَهُنَّ"[15]، قالوا هذا الدليل فيه إضافة الزواج للمرأة، وفيه النهي عن المنع منه، والمرأة في عقد الزواج من أهل المباشرة، فصح منها الزواج، ونهي عن المنع منه للدليل "فَبَلَغۡنَ أَجَلَهُنَّ ‌فَلَا ‌تَعۡضُلُوهُنَّ أَن يَنكِحۡنَ أَزۡوَٰجَهُنَّ"[16] فيه نهي للعصبة وقرابة المرأة من أن يمنعوها الزواج، وليس في النهي عن العضل؛ مما يفهم منه اشتراط الإذن في صحة العقد لا حقيقة ولا مجازاً، أي بأي وجه من أوجه أدلة الخطاب الظاهرة أو النص، بل قد يُفهم منه الضد من ذلك، وهو أن لا يوجد للأولياء سبب على من يلونهم، وأما حديثه -صلى الله عليه وسلم- قال: "لا نكاح إلا بولي، وأيما امرأة نكحت بغير ولي، فنكاحها باطل باطل باطل، فإن لم يكن لها ولي ‌فالسلطان ‌ولي ‌من ‌لا ‌ولي ‌له"[17]، فهو حديث مختلف في العمل به وحديث آحاد عمل الراوي بخلافه، أو هو ضعيف، إذ سئل عنه راويه الزهري فلم يعرفه، والدليل على ذلك أن الزهري لم يشترط الولاية في عقد الزواج، ولا الولاية مذهب الصحابي الراوي، وإن سُلّم صحته، فليس فيه إلا ما يدل على اشتراط إذن الولي للمرأة التي لها ولي، وإن قيل إنه عام في كل امرأة، فليس فيه أن المرأة لا تلي العقد بنفسها، بل الأظهر منه أنه إذا أذن الولي لها جاز أن تلي عقد الزواج، دون أن تشترط في صحة الزواج إشهاد الولي معها، كما احتجوا بدليل القياس، وقالوا إن المرأة البالغة تزوج نفسها قياساً على صحة تصرفاتها المالية، والراجح هو الرأي الأول رأي عامة الفقهاء للأدلة التي قدموها، منها الحديث النبوي الشريف "لا نكاح إلا بولي"[18]، والحديث "لا نكاح إلا بولي، وأيما امرأة نكحت بغير ولي، فنكاحها باطل باطل باطل، فإن لم يكن لها ولي ‌فالسلطان ‌ولي ‌من ‌لا ‌ولي ‌له"، فإن قيل إن الزهري هو روى هذا الحديث، وقد أنكره فيما بعد، فقد سئل عنه فلم يعرفه، يرد على هذه الحجة بعدم ثبوت إنكار الزهري له، ولو ثبت لم يكن حجة أو سبباً لتضعيف الحديث، لأنه قد نقله ثقات عن الزهري، ولو نسيه بعد ذلك لا يضره النسيان، ولأنها المرأة مولى عليها في عقد الزواج، وأما الاحتجاج بالنص من القرآن الكريم، فإن العضل يعني الامتناع من تزويج المرأة، وهذا يدل على أن التزويج يكون للولي، ويدل على هذا التفسير أنها نزلت في (معقل بن يسار)، عند امتناعه من تزويج أخته، فدعاه الرسول (صلى الله عليه وسلم) فزوجها، وأضاف الزواج إليها؛ لأنها محل لعقد الزواج، ولعموم الحديث "لا نكاح إلا بولي"، وهذا يقدم على دليل الخطاب، كما أن الاستدلال بدليل القياس غير ممكن لأنه من نوع القياس الأدنى، إضافة إلى ذلك فقد وجد نصا من السنة، ومن شروط القياس أن لا يعارض نصا[19].

وبالعودة إلى موقف قانون الأحوال الشخصية العراقي يتبين أنه قد أخذ بالرأي الخامس وفق نص المادة (7/1) التي نصت على "يشترط في تمام أهلية الزواج العقل وإكمال الثامنة عشرة.".

 لذلك يمكن القول إن قانون الأحوال الشخصية وخلاف الراجح منح المرأة البالغة الصلاحية في إبرام عقد زواجها مستقلة عن وليها. 

المطلب الثالث                                

دور الإرادة في صيغة إبرام عقد الزواج

عند تقدم الإرادة خطوة أخرى (بعد الاختيار أو التعريض والخطبة) نحو المباشرة في إبرام عقد الزواج، هل للإرادة دور في إبرام عقد الزواج بأي ألفاظ تظهر بها هذه الإرادة، أم لا صلاحية لها في اسلوب هذا الظهور؟

لا بد من القول بأنه إذا كان الفقهاء قد اتفقوا على صلاحية الإرادة في إبرام عقد الزواج بلفظ ‌النكاح أو ‌التزويج، إلا أنهم اختلفوا في مدى صلاحيتها في إبرامه بلفظ الهبة أو البيع أو بلفظ الصدقة، فذهب رأي، إلى أن هذا العقد لا دور للإرادة إلا بلفظي ‌النكاح والتزويج ‌لورد الأدلة من القرآن بهذه الصيغ، منها قوله تعالى "فَٱنكِحُواْ ‌مَا ‌طَابَ لَكُم مِّنَ ٱلنِّسَآءِ"[20]، وقوله تعالى "فَلَمَّا قَضَىٰ زَيدا مِّنهَا ‌وَطَرا زَوَّجنَٰكَهَا"[21]، لذلك فوفق هذا الرأي ليس للإرادة صلاحية إبرام العقد بغير هذين اللفظين، لكونه من العقود التي يعتد فيها اقتران النية مع اللفظ الخاص، بينما ذهب الرأي الثاني بالقول بأنه للإرادة الصلاحية في إبرام عقد الزواج في أي لفظ يفهم منه الزواج، ووفق هذا الرأي تتسع صلاحية الإرادة ودورها في إبرام عقد الزواج بالألفاظ التي تختارها معبرةً فيها عن رضاها في إبرامه، وعللوا رأيهم بأن اللفظ لا يعد من شروط العقد، لذلك يجوز إبرام عقد الزواج بأي لفظ إذا فهم بذلك اللفظ معنى إبرام عقد الزواج، أي أنه إذا كان بينه وبين المعنى - ألفاظ إبرام عقد الزواج التزويج، والنكاح- مشاركة (لفظ مشترك)، وردوا على أصحاب الرأي الأول بأنه لا دليل على تخصيصهم ألفاظ انعقاد عقد الزواج بالألفاظ المتقدمة[22]، وهو ما أخذ به قانون الأحوال الشخصية العراقي في المادة (4) والتي تنص على "ينعقد الزواج بإيجاب – يفيده لغة أو عرفا – من أحد العاقدين وقبول من الآخر، ويقوم الوكيل مقامه"[23].

مما تقدم يتبين لنا أن قانون الأحوال الشخصية قد منح الإرادة الصلاحية في إبرام عقد الزواج بالصيغة والألفاظ التي تختارها ما دامت تدل بمفهومها على إبرام هذا العقد.

المبحث الثاني

دور الإرادة في الاتفاق المسائل المالية في عقد الزواج

 إذا ما تقدمنا بالتدرج في البحث في دور الإرادة في عقد الزواج وصولا إلى الاتفاقات المتصلة بالمهر وبالنفقة المستقبلية بعدهما من الحقوق المالية للزوجة، فهل يمكن أن يكون هناك دور للإرادة في الاتفاق على هذه المسائل؟

المطلب الأول

دور الإرادة في الاتفاق على وجود المهر 

اتفق الفقهاء على أنه لا يمكن أن يكون هناك دور للإرادة لنفي المهر في عقد الزواج، غير أنهم اختلفوا في مدى صحة العقد وما يترتب على ذلك على رأيين:

الرأي الأول: يرى جمهور من الفقهاء الحنفية[24] والشافعية[25] والحنابلة[26] بأنه لا صلاحية للإرادة في اشتراط نفي المهر في عقد الزواج، ويكون العقد بذلك العقد صحيحا مع بطلان الشرط في هذا الحال، ويكون للزوجة مهر المثل، ويكون للإرادة بعد العقد الصلاحية للاتفاق على مهر مسمى، فإنه يثبت بالاتفاق اللاحق.

 وقد استدلوا بأدلة عديدة وهي على وفق الآتي:

قوله تعالى: "لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة"[27].

استدلوا بوجوب مهر المثل للزوجة من حديث ابن مسعود -رضي الله عنه- أنه قد سئل عن رجل تزوج ولم يفرض لزوجته مهرا، ولم يُدْخَل بها حتى مات، فحكم بأن لها مثل مهر نسائها لا وكس ولا شطط، وأن عليها العدة، وأن لها الميراث، فقام معقل بن سنان الأشجعي، فقال قضى الرسول -صلى الله عليه وسلم- في بروع بنت، واشق امرأة منا مثل ما قضيت، ففرح ابن مسعود بذلك[28].

الرأي الثاني: يرى المالكية بأنه لا صلاحية للإرادة في اشتراط نفي المهر في عقد الزواج، ويكون العقد بذلك عقدا فاسدًا، فيفسخ إذا كان قبل الدخول، ويثبت إذا كان بعد الدخول العقد، ويجب مهر المثل[29].

وبالرجوع إلى موقف قانون الأحوال الشخصية نجده نص على سلب صلاحية الإرادة من الاتفاق على نفي المهر، آخذا بالرأي الأول القائل بوجوبه صراحةً والقول بصحة عقد الزواج مع وجوب مهر المثل وهو الراجح عندنا، إذا كان عدم تسمية المهر غير مقرون بشرط عدم المهر، للحديث المتقدم، وظاهر الأدلة القرآنية المتقدمة التي ساقها، وذلك وفق نص المادة (19) الفقرة (1) منه، والتي تنص على "تستحق الزوجة المهر المسمى بالعقد. فإن لم يسم أو نفي أصلا فلها مهر المثلِ."، أما إن كان هناك شرط عدم المهر، فالذي يرجح فساد العقد وضرورة إعادة إبرامه، وذلك لعدم تحقق هذا الواجب في هذا العقد، ولأن عموم الأدلة تتصل بترك التسمية، تركاً أو لأي سبب كان، ولا يمكن أن يحمل هذا السبب على الاتفاق على نفي المهر.

لذلك فلا توجد للإرادة صلاحية للاتفاق على خلاف ذلك، ولا يمكن للأشخاص الاتفاق على نفي المهر في عقد الزواج، وذلك لأن إرادتهم مقيدة شرعا وقانونا فيه.

المطلب الثاني

دور الإرادة في الاتفاق على مقدار المهر وماهيته 

في هذا المحل من البحث يثور التساؤل فيما إذا كان للإرادة الصلاحية في الاتفاق على المقدار المالي للمهر زيادةً ونقصانا من جهة الاتفاق على ماهيته من جهة أخرى؟

للإجابة عن ذلك سنتناول هذا المطلب على نقطتين على وفق الآتي: 

أثر الاختلاف في الدليل على مسألة تحديد أقل المهر في عقد الزواج.

اختلف الفقهاء في دور الإرادة في تحديد أقل المهر إلى آراء عديدة، فذهب الرأي الأول إلى أن الإرادة تمتلك الصلاحية في تحديد مقدار المهر قل أو كثر، وذلك لأنه غير مقدر، بل إن كل مال يجوز أن يكون مهراً، وذهب الرأي الثاني أن الإرادة مقيدة في مقدار أقل المهر، ثم اختلفوا في التقدير، فذهب رأي إلى أن أقل المهر هو حد السرقة أي هو عشرة دراهم[30] واحتج بما روي من حديث "لا مهر أقل من عشرة دراهم"[31] ، ولأن عقد الزواج يستباح بالمهر فيه عضو، فكان مقدرا مثل ما يقطع به السارق، وقال الآخر أن أقله خمسة دراهم، وذهب آخر إنه أربعون درهما، وذهب غيره أنه عشرون، إلى غيرها من الأقوال[32]، واستدل أصحاب الرأي الأول بحديث سهل بن سعد أن الرسول (صلى الله عليه وسلم) قال للصحابي الذي طلب منه تزويجه فأمره -صلى الله عليه وسلم- أي يلتمس مهرا فقال "التمس، ولو خاتما من حديد"[33]، ولأن قول الله تعالى "وَأُحِلَّ لَكُم مَّا وَرَآءَ ذَٰلِكُمۡ أَن تَبۡتَغُواْ ‌بِأَمۡوَٰلِكُم "[34] يدخل فيه الكثير من المهر والقليل، ولأن المهر بدل للمنفعة، فجاز فيه التراضي وإعطاء دور للإرادة فيه، وردوا على أصحاب الرأي الثاني بأن حديثهم غير صحيح، رواه مبشر بن عبيد، وهو ضعيف، عن (الحجاج بن أرطاة)، وهو مدلس، ورووه عن جابر، أي أن حديث جابر المتقدم ضعيف عند أهل الحديث، إضافة إلى أن عطاء لم يلق جابرا، ولذلك لا يمكن أن يقال: إن هذا الحديث معارض لحديث سهل بن سعد، أو يحمله على مهر امرأة بعينها، أو على الاستحباب، ولو كان هذا الحديث ثابتا لكان رافعا لموضع الخلاف، لأنه كان يجب لموضع هذا الدليل من السنة أن يحمل حديث (سهل بن سعد) على الخصوص، ومن جانب آخر أن قياسهم فيما تقدم لا يصح، فإن الزواج فيه استباحة للانتفاع بالزوجة جملة، أما القطع هو إتلاف لعضو، وهو عقوبة وحد في السرقة، وفي الزواج عوض، فقياسه على الأعواض يكون أولى[35].

والراجح عندنا القول الأول لما ساقه من أدلة، ولذلك يمكننا القول إن الإرادة تمتلك الصلاحية الواسعة في تحديد مقدار المهر في عقد الزواج، هذا ولم ينص قانون الأحوال الشخصية العراقي على تحديد أقل المهر، لكنه نص على وجوب المهر، قليلا كان أم كثيراً، كما تقدم بسطه، فإن لم يسم أوجبت مهر المثل.

دور الإرادة في الاتفاق على ماهية المهر:

اختلف الفقهاء في دور الإرادة وصلاحيتها في الاتفاق جعل المهر منفعة إلى رأيين، إذ ذهب الأول بالقول إن للإرادة الصلاحية في الاتفاق مطلقا على ماهية المهر، وسواء كان عينا أو منفعة، إذ إن كل ما جاز أن يكون ثمنا في عقد البيع، أو أجرة في عقد الإيجار، من العين والدين، والكثير والقليل، والحال وكذلك المؤجل، ومنافع الحر، جاز أن يكون مهرا، بينما ذهب الرأي الثاني إلى تقييد دور الإرادة، وأن المنافع الحر لا يمكن أن تكون مهرا، لأنها لا تعد مالا، وإنما قال الله تعالى: "أَن تَبۡتَغُواْ بِأَمۡوَٰلِكُم"[36]، ورد على هذا القول بالدليل من القرآن في قوله تعالى "إِنِّيٓ أُرِيدُ أَنۡ أُنكِحَكَ إِحۡدَى ٱبۡنَتَيَّ هَٰتَيۡنِ عَلَىٰٓ أَن تَأۡجُرَنِي ثَمَٰنِيَ ‌حِجَجٖۖ"[37] ولأن المنافع يمكن العوض عنها في عقد الإيجار، فجازت أن تكون مهرا في عقد الزواج، والقول بأنها لا تعد مالا يحتاج إلى دليل، فأن هذه المنفعة يمكن المعاوضة بها وعنها، ثم إذا لم تكن هذه المنفعة مالا، فقد عوملت معاملة المال في عقد الإيجار، فكذلك في عقد الزواج[38].

والذي يرجح هو القول الأول للأدلة التي بسطها، ومنها الدليل القرآني ولقوة استدلاله، لذلك يمكننا القول إن الإرادة تمتلك الصلاحية في الاتفاق على ماهية المهر، وسواء كان عينا أو منفعة، ولم ينص قانون الأحوال الشخصية العراقي على مسألة كون المهر يمكن أن يكون منفعة، وإنما جاء النص عاما وبتقديرنا إن النص يمكن أن يشمل عمومه هذه المسألة، وفق نص المادة (19/1) التي نصت على "تستحق الزوجة المهر المسمى بالعقد. فإن لم يسم أو نفي أصلا فلها مهر المثلِ"[39].

المطلب الثالث

دور الإرادة في الاتفاق على النفقة 

 إن المراد هنا النفقة الزوجية بِعَدها إحدى المسائل المالية في عقد الزواج وتحديدا من حقوق الزوجة المالية فهل يمكن أن يكون للإرادة الصلاحية في الاتفاق على نفيها أو إسقاطها؟

من المعلوم بأن رضا الزوجة بالإنفاق عليها أو عدم الإنفاق مسألة عائدة لها ومتصلة بإرادتها إن شاءت قبلت، وإن شاءت أخذت من ماله ما يكفيها، إلا أنَ الفقهاء اختلفوا في صحة اتفاق الزوجة على مسألة إسقاط نفقتها المستقبلية على رأيين:

الرأي الأول: 

ذهب جمهور من الفقهاء الحنفية[40] والحنابلة[41] والشافعية[42] والمالكية في قول عندهم[43] إلى عدم صلاحية لإرادة الزوجة بإسقاط نفقتها المستقبلية، إذ يمكنها أن تطالب بها بعد ذلك.

وقد استدلوا بأدلة عديدة منها:

قوله تعالى "وَإِنِ ٱمۡرَأَةٌ خَافَتۡ مِنۢ بَعۡلِهَا ‌نُشُوزًا أَوۡ إِعۡرَاضٗا فَلَا جُنَاحَ عَلَيۡهِمَآ أَن يُصۡلِحَا بَيۡنَهُمَا صُلۡحٗاۚ وَٱلصُّلۡحُ خَيۡرٞۗ"[44]، فقد أباح الله تعالى لهما الصلح، وقيل في معناه أن للإرادة الصلاحية التامة في الاتفاقات الزوجية فيما يتصل بالحقوق الزوجية، وقيل أنها نزلت في المرأة تكون عند الرجل، ويريد طلاقها ويتزوج غيرها، فتقول أمسكني ولا تطلقني ثم تزوج وأنت في حل من النفقة والقسمة لي، فذلك قوله تعالى "فلا جناح عليهما إلى قوله تعالى والصلح خير"، وأن عموم الآية يقتضي جواز ترك النفقة والقسم وسائر ما يجب لها بحق الزوجية، إلا أنه إنما يجوز لها إسقاط ما وجب من النفقة للماضي. فأما المستقبل فلا تصح البراءة منه، وكان لها المطالبة بحقها منه، وإنما يجوز بطيب نفسها بترك المطالبة بالنفقة وبالكون عندها، فإن قيل، فقد جاز أن يخلعها على نفقة عدتها، فقد أجيز البراءة من نفقة لم تجب بعد مع وجود السبب الموجب لها وهي العدة قيل لم يجيزوا البراءة من النفقة ولا فرق بين المختلعة والزوجة في امتناع وقوع البراءة من نفقة لم تجب بعد، ولكنه إذا خالعها على نفقة العدة، فإنما جعل الجعل مقدار نفقة العدة والجعل في الخلع يجوز فيه هذا القدر من الجهالة، فصار ذلك في ضمانها بعقد الخلع ثم ما يجب لها بعد من نفقة العدة في المستقبل يصير قصاصا بماله عليها، وقوله تعالى "وَالصُّلحُ خَيۡرٞۗ " قال بعض أهل العلم يعني خير من الإعراض والنشوز، وقال آخرون من الفرقة، وجائز أن يكون عموما في جواز الصلح في سائر الأشياء إلا ما خصه الدليل قوله تعالى " ‌وَإِن ‌يَتَفَرَّقَا يُغۡنِ ٱللَّهُ كُلّٗا مِّن سَعَتِهِۦۚ"[45] تسلية لكل واحد منهما عن الآخر، وأن كل واحد منهما سيغنيه الله عن الآخر إذا قصدا الفرقة تخوفا من ترك حقوق الله تعالى التي أوجبها وأخبر أن رزق العباد كلهم على الله، وأن ما يجريه منه على أيدي عباده فهو المسبب له والمستحق للحمد عليه وبالله التوفيق[46].

واستدلوا أيضا أن سبب وجوب هذه النفقة هو استحقاق الحبس الثابت[47] بالزواج للزوج، وقيل السبب هو الزوجية وهو كونها زوجة له، وقيل أن القوامة هي السبب، واحتُج بقوله تعالى "الرِّجالُ ‌قَوَّٰمُونَ عَلَى ٱلنِّسَآءِ بِمَا فَضَّلَ ٱللَّهُ بَعۡضَهُمۡ عَلَىٰ بَعۡضٖ وَبِمَآ أَنفَقُواْ مِنۡ أَمۡوَٰلِهِمۡۚ"[48]، أوجب الله تعالى النفقة عليهم لكونهم قوامين والقوامة تثبت بالزواج، فكان سبب وجوب النفقة الزواج، وما دامت هذه الأسباب موجودة وجدت النفقة[49].

إن النفقة تجب بمرور الزمان، فالتنازل عنها تنازل قبل الحلول، فلم يصح[50]، وهو كإسقاط الشفعة قبل عقد البيع وكإسقاط الصداق قبل النكاح[51].

الرأي الثاني: 

 يرى هذا الرأي أن للإرادة الصلاحية التامة في إسقاط النفقة الزوجية المستقبلية، واستدلوا لرأيهم هو صحة الاتفاق، فصح الإبراء[52].

والراجح عندنا في هذه المسألة ما ذهب إليه الرأي الأول لما ساقوه من أدلة قوية تدعوا إلى ترجيح قولهم؛ وعلى ذلك يمكننا القول بالآتي:

ليس للإرادة الصلاحية في الاتفاق على نفي أو إسقاط النفقة المستقبلية سواء عند إبرام العقد، أو بعد إبرامه؛ لأن إسقاطها يعني إسقاطاً للحق بالنفقة قبل وجوبها، كما أن الزوج مكلف بالإنفاق على زوجته مقابل حبسها.

للإرادة الصلاحية في الاتفاق على نفي أو إسقاط النفقة الماضية، وذلك لأنها أصبحت مالا ودينا ماضيا للزوجة على زوجها.

 وبالرجوع إلى موقف قانون الأحوال الشخصية العراقي يتبين أنه سلب من الإرادة الصلاحية في الاتفاق على نفي النفقة الزوجية المستقبلية، وذلك إنه نص على وجوب النفقة الزوجية وفق نص المادة (23) منه البند (1) التي نصت على "تجب النفقة للزوجة على الزوج من حين العقد الصحيح، ولو كانت مقيمة في بيت أهلها إلا إذا طالبها الزوج بالانتقال إلى بيته، فامتنعت بغير حق.".

في حين أعطى للإرادة الصلاحية في الاتفاق على إسقاط النفقة الماضية في حالة كونها عوضا عن الخلع وفق نص المادة (46/3) التي نصت على "للزوج أن يخالع زوجته على عوض أكثر أو أقل من مهرها" ومن هذا العوض النفقة الماضية بعدها دينا في ذمته.

 لما تقدم، فإن الحق بالنفقة لا يجوز التنازل عنه قبل قبضه، ولا يمكن للإرادة الاتفاق على نفي النفقة عند إبرام عقود الزواج، وإن ذلك غير داخل في صلاحيتها في الاتفاق على المسائل العقدية.

 

الخاتمة

بعد الدراسة التحليلية والتأصيلية لدور الإرادة في إبرام عقد الزواج يتبين لنا أن عقد الزواج هو عقد منظم وفق نظام عقدي محدد تضيق فيه دائرة الإرادة، وتتسع بحسب هذا النظام الذي يتسم بسعة التنظيم ودقته، لذلك وبعد التحليل والتمحيص تبين لنا مجموعة من النتائج والتوصيات التي نتوج بها هذه الدراسة:

أولا: النتائج:

تتقيد صلاحية الإرادة في التوجه نحو إبرام عقد الزواج مع كل من كانت له معها قرابة تحريم مؤقتة أو مؤبدة من مصاهرة أو رضاع أو الجمع بين زوجات يزدن على أربع أو عدم الدين السماوي أو المطلقة ثلاثا أو تعلق حق للغير فيها بنكاح أو عدة أو زواج واحدة من المحرمين مع قيام الزوجية بالأخرى.

إن قانون الأحوال الشخصية وخلاف الراجح من الأقوال منح المرأة البالغة الصلاحية المستقلة عن وليها في إبرام عقد زواجها.

أن للإرادة الصلاحية التامة في إبرام عقد الزواج بالصيغة والألفاظ التي تختارها ما دامت تدل بمفهومها على إبرام هذا العقد.

لا توجد للإرادة صلاحية للاتفاق نفي المهر في عقد الزواج؛ لأنها مقيدة شرعا وقانونا فيه.

إن الإرادة تمتلك الصلاحية في الاتفاق على ماهية المهر، وسواء كان عينا أو منفعة.

لا تمتلك الإرادة الصلاحية في الاتفاق على نفي النفقة عند إبرام عقود الزواج.

ثانياً: التوصيات :

تقييد الدور والصلاحية المستقلة لإرادة المرأة البالغة في إبرام عقد زواجها بدون إذن وليها.

 

إقرار تضارب المصالح

يُقر المؤلف بعدم وجود أي تضارب محتمل في المصالح فيما يتعلق بالبحث أو التأليف أو نشر هذا المقال.

التمويل

لم يتلقَ المؤلف أي دعم مالي لإجراء هذا البحث أو تأليفه أو نشره.

البيان الأخلاقي

هذا البحث يتوافق مع المعايير الأخلاقية لإجراء الدراسات العلمية. وقد تم الحصول على موافقة خطية من جميع المشاركين الأفراد المشمولين في الدراسة.

بيان توفر البيانات

البيانات متاحة عند الطلب من المؤلف المراسل.

الشكر والتقدير

لا يوجد شكر وتقدير أفصح به الباحث

 

 

قائمة المصادر

أولًا: القرآن الكريم

ثانيا: الكتب والمؤلفات

ابن الهمام، كمال الدين محمد بن عبد الواحد السواسي الإسكندري. (1970). فتح القدير على الهداية (ط1). مكتبة ومطبعة مصطفى البابي الحلبي وأولاده، مصر.

ابن رشد، محمد بن أحمد بن محمد القرطبي. (2004). بداية المجتهد ونهاية المقتصد. دار الحديث، القاهرة.

ابن قدامة، عبد الله بن أحمد بن محمد. (1969). المغني (ط1، تحقيق: طه الزيني، محمود عبد الوهاب فايد، عبد القادر عطا، ومحمود غانم غيث). مكتبة القاهرة.

أبو داود الطيالسي، سليمان بن داود بن الجارود. (دون تاريخ). مسند أبي داود الطيالسي.

البخاري، محمد بن إسماعيل بن إبراهيم بن المغيرة بن بردزبة الجعفي. (1311هـ). صحيح البخاري. المطبعة السلطانية، المطبعة الأميرية الكبرى، بولاق، مصر.

البيهقي، أحمد بن الحسين بن علي. (2003). السنن الكبرى (تحقيق: محمد عبد القادر عطا، ط3). دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان.

التركي، عبد الله بن عبد المحسن. (2010). أسباب اختلاف الفقهاء (ط3). مؤسسة الرسالة، بيروت، لبنان.

الترمذي، محمد بن عيسى. (دون تاريخ). سنن الترمذي (تحقيق: أحمد شاكر وآخرون). دار إحياء التراث العربي، بيروت.

الجصاص، أحمد بن علي أبو بكر الرازي الحنفي. (1405هـ). أحكام القرآن. دار إحياء التراث العربي، بيروت.

الحطاب، شمس الدين أبو عبد الله محمد بن محمد بن عبد الرحمن الطرابلسي المغربي. (دون تاريخ). مواهب الجليل في شرح مختصر خليل (ط3). دار الفكر.

الخان، مصطفى سعيد. (1972). أثر اختلاف أصول الفقه في اختلاف الفقهاء (ط1). مؤسسة الرسالة، بيروت.

الخراشي، محمد بن عبد الله. (دون تاريخ). شرح الخراشي. دار الفكر للطباعة، بيروت.

الزحيلي، محمد مصطفى. (دون تاريخ). الفقه الإسلامي (ط4). دار الفكر، سوريا.

الزلمي، مصطفى إبراهيم. (2014). أسباب اختلاف الفقهاء في الأحكام الشرعية (ط1).

الزلمي، مصطفى إبراهيم. (دون تاريخ). أصول الفقه (ط1). شركة الخنساء للطباعة والنشر، بغداد.

الزيلعي، فخر الدين عثمان بن علي. (1894). تبيين الحقائق (ط1). المطبعة الكبرى العامرية، بولاق، القاهرة.

الشربيني، شمس الدين محمد بن محمد. (1994). مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج (ط1، تحقيق: علي محمد معوض وعادل أحمد عبد الموجود). دار الكتب العلمية.

الشرواني، عبد الحميد بن الحسين. (دون تاريخ). حاشية الشرواني. دار الفكر، بيروت.

السجستاني، سليمان بن الأشعث. (دون تاريخ). سنن أبي داود (تحقيق: محمد محيي الدين عبد الحميد). دار الفكر، بيروت.

الرحيباني، مصطفى السيوطي. (1961). مطالب أولي النهى في شرح غاية المنتهى. المكتب الإسلامي، دمشق.

البهوتي، منصور بن يونس بن إدريس. (دون تاريخ). كشف القناع عن متن الإقناع (تحقيق: هلال مصلحي مصطفى هلال، ج1). مكتبة النصر الحديثة.

الخفيف، علي. (دون تاريخ). أسباب اختلاف الفقهاء. دار الفكر العربي، القاهرة.

النووي، يحيى بن شرف. (دون تاريخ). روضة الطالبين وعمدة المفتين (ط3، ج1). المكتب الإسلامي، بيروت–دمشق–عمان.

ثالثا: الرسائل الجامعية

برهان عبد الرزاق، مؤيد. (2013). مسائل خالف فيها الإمام الشافعي المذهب الحنفي في أبواب النكاح والمهر (رسالة ماجستير، قسم الشريعة، جامعة الخليل).

رابعا: الموسوعات

وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية، دولة الكويت. (دون تاريخ). الموسوعة الفقهية الكويتية (ط2). دار السلاسل، الكويت.

References

The holy Quran

Abu Dawud Al-Tayalisi, S. D. (n.d.). Musnad Abi Dawud Al-Tayalisi [Musnad of Abu Dawud Al-Tayalisi]. (in Arabic).

Al-Bahouti, M. Y. I. (n.d.). Kashf Al-Qina' 'an Matn Al-Iqna' [Unveiling the Veil: Commentary on Al-Iqna'] (H. M. M. Hilal, Ed., Vol. 1). Maktabat Al-Nasr Al-Hadithah. (in Arabic).

Al-Bayhaqi, A. H. A. (2003). Al-Sunan Al-Kubra [The Major Collection of Prophetic Traditions] (M. A. Atta, Ed., 3rd ed.). Dar Al-Kutub Al-Ilmiyyah. (in Arabic).

Al-Bukhari, M. I. I. A. A. M. B. A. (1311 AH). Sahih Al-Bukhari [The Authentic Collection of Al-Bukhari]. Al-Matba'ah Al-Sultaniyyah, Al-Matba'ah Al-Amiriyyah Al-Kubra. (in Arabic).

Al-Hattab, M. M. A. A. T. A. (n.d.). Mawahib Al-Jalil fi Sharh Mukhtasar Khalil [The Glorious Gifts: Commentary on Khalil's Abridgment] (3rd ed.). Dar Al-Fikr. (in Arabic).

Al-Jassas, A. A. A. B. A. (1405 AH). Ahkam Al-Qur'an [The Legal Rulings of the Qur'an]. Dar Ihya Al-Turath Al-Arabi. (in Arabic).

Al-Khafif, A. (n.d.). Asbab Ikhtilaf Al-Fuqaha [Reasons for the Differences Among Jurists]. Dar Al-Fikr Al-Arabi. (in Arabic).

Al-Khan, M. S. (1972). Athar Ikhtilaf Usul Al-Fiqh fi Ikhtilaf Al-Fuqaha [The Impact of Differences in the Principles of Islamic Jurisprudence on Juristic Disagreement] (1st ed.). Mu'assasat Al-Risalah. (in Arabic).

Al-Kharashi, M. A. (n.d.). Sharh Al-Kharashi [Al-Kharashi's Commentary]. Dar Al-Fikr. (in Arabic).

Al-Nawawi, Y. S. (n.d.). Rawdat Al-Talibin wa Umdat Al-Muftin [The Garden of the Seekers and the Mainstay of the Jurists] (3rd ed., Vol. 1). Al-Maktab Al-Islami. (in Arabic).

Al-Ruhaybani, M. A. (1961). Matalib Uli Al-Nuha fi Sharh Ghayat Al-Muntaha [The Aspirations of Those Endowed with Understanding: Commentary on Ghayat Al-Muntaha]. Al-Maktab Al-Islami. (in Arabic).

Al-Sharbini, M. M. (1994). Mughni Al-Muhtaj ila Ma'rifat Ma'ani Alfaz Al-Minhaj [The Enricher of the Seeker: Explanation of the Meanings of the Words of Al-Minhaj] (1st ed., A. M. Mu'awwad & A. A. Abd Al-Mawjud, Eds.). Dar Al-Kutub Al-Ilmiyyah. (in Arabic).

Al-Sharwani, A. H. (n.d.). Hashiyat Al-Sharwani [Al-Sharwani's Gloss]. Dar Al-Fikr. (in Arabic).

Al-Sijistani, S. A. (n.d.). Sunan Abi Dawud [The Collection of Abu Dawud] (M. M. Abd Al-Hamid, Ed.). Dar Al-Fikr. (in Arabic).

Al-Tirmidhi, M. I. (n.d.). Sunan Al-Tirmidhi [The Collection of Al-Tirmidhi] (A. Shakir et al., Eds.). Dar Ihya Al-Turath Al-Arabi. (in Arabic).

Al-Turki, A. A. (2010). Asbab Ikhtilaf Al-Fuqaha [Reasons for the Differences Among Jurists] (3rd ed.). Mu'assasat Al-Risalah. (in Arabic).

Al-Zalmi, M. I. (2014). Asbab Ikhtilaf Al-Fuqaha fi Al-Ahkam Al-Shar'iyyah [Reasons for the Differences Among Jurists in Islamic Legal Rulings] (1st ed.). (in Arabic).

Al-Zalmi, M. I. (n.d.). Usul Al-Fiqh [Principles of Islamic Jurisprudence] (1st ed.). Sharikat Al-Khansa Lil-Tiba'ah wa Al-Nashr. (in Arabic).

Al-Zayla'i, O. A. (1894). Tabyin Al-Haqa'iq [Clarification of the Truths] (1st ed.). Al-Matba'ah Al-Kubra Al-Amiriyyah. (in Arabic).

Al-Zuhayli, M. M. (n.d.). Al-Fiqh Al-Islami [Islamic Jurisprudence] (4th ed.). Dar Al-Fikr. (in Arabic).

Burhan Abdul Razzaq, M. (2013). Masa'il Khalafa Fiha Al-Imam Al-Shafi'i Al-Madhhab Al-Hanafi fi Abwab Al-Nikah wa Al-Mahr [Issues in Which Imam Al-Shafi'i Differed from the Hanafi School Regarding the Chapters on Marriage and Dowry] (Master's thesis, Department of Sharia, Al-Khalil University). (in Arabic).

Ibn Al-Humam, M. A. A. (1970). Fath Al-Qadir 'ala Al-Hidayah [The Opening of the All-Powerful Commentary on Al-Hidayah] (1st ed.). Maktabat wa Matba'at Mustafa Al-Babi Al-Halabi wa Awladuh. (in Arabic).

Ibn Qudamah, A. A. M. (1969). Al-Mughni [The Sufficient] (1st ed., T. Al-Zayni, M. A. Fayid, A. Al-Qadir Atta, & M. G. Ghayth, Eds.). Maktabat Al-Qahirah. (in Arabic).

Ibn Rushd, M. A. M. (2004). Bidayat Al-Mujtahid wa Nihayat Al-Muqtasid [The Distinguished Jurist's Primer]. Dar Al-Hadith. (in Arabic).

Kuwait Ministry of Awqaf and Islamic Affairs. (n.d.). Al-Mawsu'ah Al-Fiqhiyyah Al-Kuwaitiyyah [The Kuwaiti Encyclopedia of Islamic Jurisprudence] (2nd ed.). Dar Al-Salasil. (in Arabic).


[1] محمد بن مكرم بن على، لسان العرب، ط3 ، دار صادر – بيروت، ١٤١٤ هـ ،ج1 ، ص103.

[2] وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية في الكويت، الموسوعة الفقهية الكويتية،ط2، دار السلاسل – الكويت،ج2،ص316 ص217.

[3] يراد بالعلم الضروري : هو ذلك العلم الذي لا يحتاج الى نظر واستدلال في احكام الفقه الاسلامي، وانما هو معلوم بالضرورة ولا يسع جهله.

[4] الخطبة في الغالب وسيلة للزواج إذ لا يخلو عنها في معظم الصور وليست شرطا لصحة الزواج فلو تم بدونها كان صحيحا وحكمها الإباحة عند الجمهور والمعتمد عند الشافعية أن الخطبة مستحبة. وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية في الكويت، الموسوعة الفقهية الكويتية، مصدر سابق، ج19، ص190.

[5] أبو عبد الله، محمد بن إسماعيل بن إبراهيم بن المغيرة ابن بردزبه البخاري الجعفي، صحيح البخاري، المطبعة السلطانية، بالمطبعة الكبرى الأميرية، ببولاق مصر، ١٣١١ ، رقم الحديث 5142، ج7، ص19.

[6] وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية في الكويت، الموسوعة الفقهية الكويتية، ط2، دار السلاسل – الكويت، ج19، ص195؛ محمد بن أحمد بن محمد بن أحمد بن رشد القرطبي، بداية المجتهد ونهاية المقتصد، دار الحديث – القاهرة،١٤٢٥هـ - ٢٠٠٤ م ، ج3، ص81. د. مصطفى سعيد الخن ، اثر الاختلاف في القواعد الاصولية في اختلاف الفقهاء،ط1، مؤسسة الرسالة، بيروت، 1392هـ- 1972، ص 569؛ عبد الله بن عبد المحسن التركي، اسباب اختلاف الفقهاء، ط3، مؤسسة الرسالة، بيروت – لبنان، 1431ه -2010م ، ص207 وص208؛ د. مصطفى ابراهيم الزلمي، اسباب اختلاف الفقهاء في الاحكام الشرعية، ط1، 1435ه- 2014م ، ص131 وص132.

[7] وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية في الكويت، الموسوعة الفقهية الكويتية، مصدر سابق، ج19، ص195؛ محمد بن أحمد بن محمد بن أحمد بن رشد القرطبي، بداية المجتهد ونهاية المقتصد، دار الحديث – القاهرة،١٤٢٥هـ - ٢٠٠٤ م ، ج3، ص81. د. مصطفى سعيد الخن ، اثر الاختلاف في القواعد الاصولية في اختلاف الفقهاء ،ط1، مؤسسة الرسالة، بيروت، 1392هـ- 1972، ص 569؛ عبد الله بن عبد المحسن التركي، اسباب اختلاف الفقهاء، ط3، مؤسسة الرسالة، بيروت – لبنان، 1431ه -2010م ، ص207 وص208 ؛ د. مصطفى ابراهيم الزلمي، اسباب اختلاف الفقهاء في الاحكام الشرعية، ط1، 1435ه- 2014م ، ص131 وص132.

[8] وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية في الكويت، الموسوعة الفقهية الكويتية، مصدر سابق، ج19، ص191

[9] وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية في الكويت، الموسوعة الفقهية الكويتية، مصدر سابق، ج19، ص194

[10] [البقرة: 235]

[11] وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية في الكويت، الموسوعة الفقهية الكويتية، مصدر سابق، ج12، ص249، عبد الله بن أحمد بن محمد بن قدامة ، المغني ، تحقيق: طه الزيني ومحمود عبد الوهاب فايد وعبد القادر عطا ومحمود غانم غيث، ط1، مكتبة القاهرة،١٣٨٩ هـ - ١٩٦٩ م ،ج7، ص 147 ؛ د. مصطفى سعيد الخن ، اثر الاختلاف في القواعد الاصولية في اختلاف الفقهاء ، مصدر سابق، ص571.

[12] د. مصطفى ابراهيم الزلمي، اسباب اختلاف الفقهاء في الاحكام الشرعية، مصدر سابق، ص 310، د. مصطفى ابراهيم الزلمي، اصول الفقه في نيسجه الجديد، ط1، شركة الخنساء للطباعة والنشر، بغداد، ص 127 و ص 128.

[13] وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية في الكويت، الموسوعة الفقهية الكويتية، مصدر سابق، ج11، ص353 ، وما بعدها؛ أبو الوليد محمد بن أحمد بن محمد بن أحمد بن رشد القرطبي ، بداية المجتهد ونهاية المقتصد، مصدر سابق، ج3، ص36 وما بعدها.

[14] أبو محمد عبد الله بن أحمد بن محمد بن قدامة ، المغني ،مصدر سابق ،ج7، ص7 ؛ 67-          كمال الدين محمد بن عبد الواحد السيواسي ثم السكندري، المعروف بابن الهمام الحنفي، فتح القدير على الهداية وتكملته لشمس الدين أحمد المعروف بقاضي زاده،ط1،  شركة مكتبة ومطبعة مصفى البابي الحلبي وأولاده ، مصر، ١٣٨٩ هـ - ١٩٧٠ م، ج3، ص255 وما بعدها . د. مصطفى سعيد الخن ، اثر الاختلاف في القواعد الاصولية في اختلاف الفقهاء ، مصدر سابق، ص 442.

[15] [البقرة: 232]

[16] [البقرة: 232]

[17] أبو داود الطيالسي سليمان بن داود بن الجارود، مسند أبي داود الطيالسي، دار هجر - مصر، رقم الحديث ١٥٦٦، ج3، ص72.

[18] المصدر نفسه، رقم الحديث ٥٢٥،ج1، ص422 .

[19] أبو محمد عبد الله بن أحمد بن محمد بن قدامة ، المغني ،مصدر سابق ،ج7، ص7 ؛ وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية في الكويت، الموسوعة الفقهية الكويتية، مصدر سابق، ج11، ص353 ، وما بعدها؛ أبو الوليد محمد بن أحمد بن محمد بن أحمد بن رشد القرطبي ، بداية المجتهد ونهاية المقتصد، مصدر سابق، ج3، ص36 وما بعدها، كمال الدين محمد بن عبد الواحد السيواسي ثم السكندري، المعروف بابن الهمام الحنفي، فتح القدير على الهداية وتكملته لشمس الدين أحمد المعروف بقاضي زاده، مصدر سابق، ج3، ص255 وما بعدها . د. مصطفى سعيد الخن ، اثر الاختلاف في القواعد الاصولية في اختلاف الفقهاء ، مصدر سابق، ص 442، د. مصطفى ابراهيم الزلمي، اسباب اختلاف الفقهاء في الاحكام الشرعية، مصدر سابق، ص 310، د. مصطفى ابراهيم الزلمي، اصول الفقه في نيسجه الجديد، مصدر سابق، ص 127 وص 128.

[20] [النساء: 3]

[21] [الاحزاب: 37]

[22] أبو الوليد محمد بن أحمد بن محمد بن أحمد بن رشد القرطبي، بداية المجتهد ونهاية المقتصد، مصدر سابق، ج3، ص32 ؛ أ. د. محمد مصطفى الزحيلي، الفقه الاسلامي،ط4،  دار الفكر، سورية - دمشق ، ج4، ص ٢٩٣٤؛ أبو محمد عبد الله بن أحمد بن محمد بن قدامة ، المغني ، مصدر سابق،ج7، ص79؛ مؤيد برهان عبد الرزاق، المسائل التي خالف بها الامام الشافعي المذهب الحنفي في بابي النكاح والصداق، رسالة ماجستير، جامعة الخليل ، قسم القضاء الشرعي، 2013م الموافق 1434 ه، ص137.

[23] والذي يفهم من الاختلاف المتقدم ، وكأن اصحاب الرأي الاول لسان حالهم يقول بأن عقد الزواج لا ينعقد الا بألفاظ حقيقية، دل عليها الدليل من القرآن المتقدم وهذه الالفاظ وضعت شرعا للدلالة حقيقة على معنى التزويج وابرام عقد الزواج ، وهذا الكلام لا دليل عليه بل ان اللفظ الحقيقي يكون شرعياً وعرفياً وان اي لفظ يمكن ان يدل على التزويج عرفاً فأنه ينعقد به عقد الزواج.

[24] علاء الدين، أبو بكر بن مسعود الكاساني الحنفي الملقب بـ «بملك العلماء» ، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع ،ط1، دار الكتب العلمية،ج2، ص275،274. فخر الدين عثمان بن علي الزيلعي ، تبيين الحقائق، ط1، المطبعة الكبرى الأميرية - بولاق، القاهرة، 1313هـ-1894م، ج2، ص139.

[25] شمس الدين، محمد بن محمد، الخطيب الشربيني، مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج، حققه وعَلّق عليه: علي محمد معوض - عادل أحمد عبد الموجود، الطبعة: الأولى، ١٤١٥ هـ - ١٩٩٤ م ، دار الكتب العلمية، ج4، ص380. زكريا بن محمد الأنصاري (ت 926هـ-1520م)، فتح الوهاب، دار الفكر للطباعة والنشر، ١٤١٤هـ/١٩٩٤م، ج2، ص68، أبو زكريا محيي الدين يحيى بن شرف النووي (ت ٦٧٦هـ)، روضة الطالبين وعمدة المفتين، ط3، المكتب الإسلامي، بيروت- دمشق- عمان، ج7، ص264 وص265.

[26] أبو محمد عبد الله بن أحمد بن محمد بن قدامة، المغني، مصدر سابق، ج7، ص237. منصور بن يونس بن إدريس البهوتي، كشاف القناع عن متن الإقناع، راجعه وعلّق عليه: هلال مصيلحي مصطفى هلال، مكتبة النصر الحديثة ج5، ص157،156.

[27] [البقرة: 236]

[28] سليمان بن الأشعث السجستاني (ت 275هـ-889م)، سنن أبي داود، تحقيق: محمد محيي الدين عبد الحميد، بيروت، دار الفكر، د.ت.، د.ط. كتاب النكاح باب (فيمن تزوج ولم يسم صداقًا حتى مات)، حديث رقم (2114)، محمد بن عيسى الترمذي)، سنن= =الترمذي، تحقيق: أحمد شاكر وآخرين، بيروت، دار إحياء التراث، د.ت، د.ط، كتاب النكاح باب (ما جاء في الرجل يتزوج المرأة فيموت عنها ...)، حديث رقم (1145).

[29] محمد بن عبد الله الخرشي (ت 1101هـ-1690م)، شرح الخرشي، بيروت، دار الفكر للطباعة، د.ت، د.ط. ج3، ص262.

[30] ولما اتفق القائلون بالتحديد على قياسه على نصاب السرقة اختلفوا في ذلك بحسب اختلافهم في نصاب السرقة، فذهب رأي الى أنه ربع دينار أو ثلاثة دراهم، لكون هذا المقدار هو نصاب السرقة عنده، وقال الاخر هو عشرة دراهم لذات السبب، وقال اخر هو خمسة دراهم، أبو الوليد محمد بن أحمد بن محمد بن أحمد بن رشد القرطبي، بداية المجتهد ونهاية المقتصد، مصدر سابق،ج3، ص45 وما بعدها.

[31] رواه البيهقي وقال فيه أما حديث مبشر بن عبيد، عن الحجاج بن أرطاة، عن عطاء، وعمرو بن دينار، عن جابر بن عبد الله رضي الله عنهما قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: لا تنكحوا النساء إلا الأكفاء، ولا يزوجهن إلا الأولياء، ولا مهر دون ‌عشرة ‌دراهم  فهذا حديث ضعيف بمرة أخبرناه أبو بكر بن الحارث الفقيه، أنبأ علي بن عمر الحافظ، ثنا أحمد بن عيسى بن السكين البلدي، ثنا زكريا بن الحسن الرسعني، ثنا أبو المغيرة عبد القدوس بن الحجاج، ثنا مبشر بن عبيد، حدثني الحجاج بن أرطاة، فذكره قال علي رحمه الله: مبشر بن عبيد متروك الحديث أحاديثه لا يتابع عليها، قال الإمام أحمد رحمه الله، وقد رواه بقية، عن مبشر، عن الحجاج، عن أبي الزبير، عن جابر وهو ضعيف لا تقوم بمثله الحجة ، 29- أحمد بن الحسين بن علي البيهقي ، السنن الكبرى ، تحقيق محمد عبد القادر عطا،ط3،  دار الكتب العلمية، بيروت – لبنان، ١٤٢٤ هـ - ٢٠٠٣ م، رقم الحديث١٣٧٦٠، ج7، ص215.

[32] وهناك اقوال اخرى بأن أقل المهر ربع دينار ذهب أو ثلاثة من الدراهم كيلا من الفضة، أو ما ساوى الدراهم الثلاثة، اي، دراهم الكيل فقط ، أبو الوليد محمد بن أحمد بن محمد بن أحمد بن رشد القرطبي، بداية المجتهد ونهاية المقتصد، مصدر سابق، ج3، ص45 وما بعدها .

[33] أبو عبد الله، محمد بن إسماعيل بن إبراهيم بن المغيرة ابن بردزبه البخاري الجعفي، صحيح البخاري، مصدر سابق، رقم الحديث ٥١٣٥، ج7، ص17؛ مسلم بن الحجاج القشيري النيسابوري، صحيح مسلم، المحقق: محمد فؤاد عبد الباقي، مطبعة عيسى البابي الحلبي وشركاه، القاهرة، ١٣٧٤ هـ - ١٩٥٥ م ، رقم الحديث ١٤٢٥،ج2، ص1.

[34] [النساء: 24]

[35] أبو محمد عبد الله بن أحمد بن محمد بن قدامة ، المغني ، مصدر سابق، ج7، ص 210 و ص211.=

=وسبب اختلاف الفقهاء يرجع الى اختلافهم في فقه الادلة فتتردد فقههم بين أن يكون المهر عوضا من الأعواض يعتد فيه بالتراضي وعلى السواء بالكثير أو بالقليل ، قياسا على باقي العقود اضافة الى معارضة دليل القياس للدليل من القرآن من السنة ومن جانب اخر الاختلاف في ثبوت الدليل فمن اثبت حديث لامهر اقل من عشرة دراهم قال به ومن لم يثبته اخذ بعموم الدليل من القرآن والدليل من السنة . أ. د. محمد مصطفى الزحيلي، الفقه الاسلامي، مصدر سابق، ج9، ص ٦٧٦٥؛ أبو محمد عبد الله بن أحمد بن محمد بن قدامة ، المغني ، مصدر سابق، ج8، ص232 و ص233؛  د. مصطفى سعيد الخن ، اثر الاختلاف في القواعد الاصولية في اختلاف الفقهاء ، مصدر سابق، ص55 و  ص188؛ علي الخفيف، اسباب اختلاف الفقهاء، دار الفكر العربي، القاهرة، ص 37 .

[36] [النساء: 24]

[37] [القصص: 27]

[38] أبو محمد عبد الله بن أحمد بن محمد بن قدامة ، المغني ،مصدر سابق ، ج7، ص212. وسبب اختلافهم في هذه المسألة هو الاختلاف في مدى اعتبار شرع من قبلنا شرع لنا فالذي قال ان شرع من قبلنا هو دليل لازم وحجة علينا، وهو الراجح لما سبق من تفصيل دليل شرع من قبلنا أذا ان المنافع قابلة للعوض ، اجاز جعل المهر منفعة لورود الدليل من القرآن وذلك في قوله تعالى (إِنِّيٓ أُرِيدُ أَن أُنكِحَكَ إِحدَى ٱبنَتَيَّ هَٰتَينِ عَلَىٰٓ أَن تَأجُرَنِي ثَمَٰنِيَ ‌حِجَج)، والذي قال ان شرع من قبلنا لا يعد دليلا قال لا يجوز الزواج بالمنفعة. أبو الوليد محمد بن أحمد بن محمد بن أحمد بن رشد القرطبي، بداية المجتهد ونهاية المقتصد، مصدر سابق، ج3، ص47.

[39] وبعد البحث تبين لنا وجود توجه لدى محكمة التمييز بالحكم بصحة كون المهر منفعة وذلك بموجب قرارها ذي العدد 1114 المؤرخ في 20/8/2018.

[40] الكاساني، بدائع الصنائع، مصدر سابق ج4، ص16.

[41] أبو محمد عبد الله بن أحمد بن محمد بن قدامة، المغني ، مصدر سابق، ج7،ص94؛ البهوتي، كشاف القناع، مصدر سابق ج5، ص477.

[42] زكريا بن محمد الأنصاري (ت 926هـ-1520م)، أسنى المطالب في شرح روض الطالب، د.م، د.ن، د.ت، د.ط. ج3، ص437، عبد الحميد بن الحسين الشرواني (ت 1301هـ-1884م)، حاشية الشرواني، بيروت، دار الفكر، د.ت، د.ط، ج8، ص259،  شمس الدين، محمد بن محمد، الخطيب الشربيني [ت ٩٧٧ هـ]، مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج، دار الكتب العلمية،ط1،١٤١٥ هـ - ١٩٩٤ م،ج4،ص377. يحيى بن شرف النووي (ت ٦٧٦هـ)، روضة الطالبين وعمدة المفتين، مصدر سابق،ج7،ص266.

[43] شمس الدين أبو عبد الله محمد بن محمد بن عبد الرحمن الطرابلسي المغربي، المعروف بالحطاب الرُّعيني المالكي (ت ٩٥٤هـ)، مواهب الجليل في شرح مختصر خليل،ط3،دار الفكر، ج4، ص160.

[44] النساء:128

[45] النساء: 130

[46] أحمد بن علي أبو بكر الرازي الجصاص الحنفي (ت ٣٧٠هـ)، أحكام القرآن، دار إحياء التراث العربي – بيروت، ١٤٠٥ هـ، ج3، ص270.

[47] هو حبس المرأة لزوجها، إن حبست نفسها له.

[48] [النساء: 34]

[49] الكاساني، بدائع الصنائع، مصدر سابق ج4، ص16.

[50]المصدر نفسه، ج3، ص152.

[51]مصطفى السيوطي الرحيباني (ت 1243هـ-1827م)، مطالب أولي النهى، دمشق، المكتب الإسلامي، 1381هـ-1961م، د.ط. ج5، ص637.

[52] الحطاب، مواهب الجليل، مصدر سابق، ج4، ص160.