تاريخ التقديم 1/1 تاريخ القبول 15/2 تاريخ النشر 25/4/2024
تاريخ التقديم 10/3/2023 تاريخ القبول 31/5/2023 تاريخ النشر 25/10/2023
حقوق الطباعة محفوظة لدى مجلة كلية القانون والعلوم السياسية في الجامعة العراقية
حقوق الملكية الفكرية محفوظة للمؤلف
حقوق النشر محفوظة للناشر (كلية القانون والعلوم السياسية - الجامعة العراقية)
CC BY-NC-ND 4.0 DEED
Printing rights are reserved to the Journal of the College of Law and Political Science at Aliraqia University
Intellectual property rights are reserved to the author
Copyright reserved to the publisher (College of Law and Political Science - Aliraqia University)
Attribution – Non-Commercial – No Derives 4.0 International
For more information, please review the rights and license
الوفاة وأثرها على تسجيل التصرفات الناقلة للملكية
- دراسة مقارنة –
Death And Its Effect on the Registration of Property Transfers
Comparative Study
ا.د وسن قاسم غني
جامعة بابل - كلية القانون
عبد المحسن رعد عبد
وزارة الداخلية – مركز تدريب بغداد
Dr. Professor Wasan Qasim Ghani
Babil University- Collge of law
Wassnqasim59@gmail.com
The Researcher: Abdel Mohsen Raad Abd
Ministry of Interior- Baghdad Center Training
alshmarriabd@gmail.com
المستخلص
لقد ورد في المادة (96) من قانون التسجيل العقاري النافذ الكثير من الموانع القانونية التي قد تتعلق بالعقار أو بأصحاب الحقوق العقارية ، وتتسم بتعدد مصادرها القانونية و بأختلاف اهميتها واثرها وطبيعتها تبعاً لقانونها الحاكم ، فيتباين اثر هذه الموانع القانونية فمنها مايمنع تسجيل التصرفات الواردة على العقار ،ومنها مايمنع نفاذ هذه التصرفات فيمكن تسجيل التصرف بوجود المانع لكن هذا التصرف لاينتج اثاره تجاه الاخرين ، وبالرغم من ذلك لم يعتبر الوفاة التي يمكن أن تصنف من الموانع التي تتعلق بأصحاب الحقوق العقارية من الموانع التي قد تمنع تسجيل التصرفات العقارية ومنها التصرفات الناقلة للملكية التي لاتعتبر حجة على الكافة الا بتوافر شكلية معينة حددها القانون وهو التسجيل في دائرة التسجيل العقاري ،و في المحصلة فأن مالك العقار ممنوع من إستعمال حقه في التصرف وبالتالي عدم إكتمال الشكلية المطلوبة بسبب الوفاة .
الكلمات المفتاحية : التسجيل ، الهبة ، الوصية ، البيع ، التسجيلات اللاحقة ، الوفاة ، الشكلية، التصرفات الناقلة للملكية
Abstract
In Article (96) of the effective Real Estate Registration Law, many legal barriers that may be related to the real estate or to the owners of real estate rights have been mentioned. In fact, the effect of these legal barriers is varies, some of which prevent the incoming behavior from being registrated on the property. Other, prevent the enforcement of these actions. The act can be registred in the presence of the barrier, but this behavior does not produce its effects on others. Despite this, death, which can be classified as one of the obstacles related to the owners of real estate rights, it was not considered one of the obstacles that may prevent the registration of real estate actions. Including those transferring ownership that is not considered an argument against all except by the availability of a certain formality specified by law, which is registration in the Real Estate Registration Department.Eventually. The owner of the property is prohibited from using his right. Therefore, the required formality is not completed due to death.
Key words: registration, grant, treatment, selling, subsequent registration, death, formality, property transfers
المقدمة
يقتضي بحث موضوع (الوفاة واثرها على التصرفات الناقلة للملكية) أن نقدم له بتسليط قليل من الضوء على جوهر فكرته ، وبيان أهميته ، وتحديد نطاقه، فضلاً عن أسباب إختياره والأغراض التي يرمي إلى تحقيقها، كما يقتضي رسم منهج وهيكلية لبحثه، ولهذا سنجعل من هذه المحاور تباعاً مادة هذه المقدمة.
أولاً: جوهر فكرة البحث
تعتبر التصرفات العقارية الناقلة للملكية كالبيع و الهبة والوصية من التصرفات التي لايمكن أن تتم وتنعقد بمجرد التراضي أو الإتفاق ،فلا بد من وقوع الاتفاق بالشكل المقرر قانوناً وهو التسجيل في دائرة التسجيل العقاري ، فيستند هذا التسجيل إلى تصرف قانوني أو واقعة قانونية ويثبت ذلك في السجل العقاري الذي يحتوي على أوصاف العقار وأسماء المالكين وبذلك يعتبر الوضع النهائي للعقار ، فالتسجيل في هذه التصرفات يعد ركناً من أركان الإنعقاد ، وبذلك فأن تخلف هذا الركن تعتبر باطلة ، وكذلك الحال إذا صادف تسجيل هذه التصرفات مانع قانوني يتعلق بأصحاب الحقوق العقارية (كالوفاة) فستجده يحول دون اكتمال الشكلية المطلوبة لهذه التصرفات وبالتالي يمنع إنعقادها .
ثانياً: اهمية البحث
تاتي أهمية هذه الدراسة كونها تبحث عن إبراز دور الوفاة على صعيد القوانين والتشريعات المتعددة كمانع يحول دون إضفاء الصفة الشكلية على التصرفات العقارية الناقلة للملكية من خلال القاء الضوء على اثرها على تسجيل هذه التصرفات في دائرة التسجيل العقاري.
ثالثاً: نطاق البحث
لكثرة الموانع القانونية وتشعبها في القوانين المختلفة ارتأينا في دراستنا تسليط الضوء على الوفاة كمانع يعرقل تسجيل التصرفات الناقلة للملكية ، ونطاق هذه الدراسة ستقتصر فقط على القانون الوضعي الذي يشمل كافة القوانين ذات العلاقة والصلة بالموضوع دون الفقه الاسلامي.
رابعاً: اشكالية موضوع البحث
تنحصر اشكالية الدراسة الأساسية في كون موضوعها أحد الموانع القانونية الذي يعيق مسالة تسجيل التصرفات الناقلة للملكية وبالتالي يتعطل ضمان مهم ممنوح للطرف الأخر كالمشتري أو الموهوب له او الموصى له ، ،ممايثير ذلك عدة تساؤلات أهمها:
1- هل ذكر المشرع العراقي تعريفاً صريحاً للوفاة أو للتسجيل أو تسجيل التصرفات الناقلة للملكية ؟
2- هل تتمتع التسجيلات اللاحقة بنفس حجية التسجيلات الاولية ؟
3- هل اصاب المشرع العراقي بعدم اعتبار الوفاة مانعا من تسجيل التصرفات العقارية ؟
4- هل اوجبت التشريعات المقارنة تسجيل التصرفات الناقلة للملكية في الدوائر المختصة كما فعل المشرع العراقي ؟
5- هل تقتصر الوفاة كمانع من تسجيل التصرفات الناقلة للملكية على اثر معين؟
خامساً: منهجية البحث
إن المنهج الأقرب لطبيعة البحث ونطاقه هو المنهج التحليلي المقارن الذي يعتمد على تحليل النصوص في القواعد العامة والتي تخص الوفاة واثرها على التصرفات الناقلة للملكية (كالبيع والهبة والوصية) في القانون المدني وكذلك قانون قانون التسجيل العقاري العراقي النافذ رقم (43) لسنة 1971 والقوانين الاخرى ذات الصلة الوثيقة بالموضوع مع مقارنة إحكامه بكل من التشريعين المصري والفرنسي والتي تدخل ضمن نطاق البحث.
سادساً :هيكلية البحث
بغية الإحاطة كليا بالموضوع من كل الجوانب فلقد اثرت تقسيم هذه الدراسة على مبحثين الأول مفهوم الوفاة و تسجيل التصرفات الناقلة للملكية ، أما الثاني فقد خصص لدراسة فاعلية الوفاة على تسجيل التصرفات الناقلة للملكية.
المبحث الأول
مفهوم الوفاة و تسجيل التصرفات الناقلة للملكية
تعد الوفاة أعم واشمل من الموت ، لأن الموت يقع مرة واحدة وهي بخروج الروح دون عودة، أمّا الوفاة فقد تكون مؤقتة كما في النوم، فإن نام الإنسان تخرج روحه من جسده إلى أجل مسمّى فإن كتب لها العودة عادت وإلأ فارقت جسدها ورحلت عنه للأبد وخلال ذلك يكفُّ القلم عن الكتابة حتى تعود الروح فيبدأ من جديد الكتابة وهذه هي الوفاة الصغرى وكما جاء في التنزيل الكريم من الاية (60) سورة الانعام (وَهُوَ الَّذِي يَتَوَفَّاكُم بِاللَّيْلِ)، وقد تكون الوفاة أبدية فيتم بخروج الروح بلا عودة وحينها يتوقّف القلم وينتهي العمل وتدعى بالوفاة الكبرى ،وهنا يتطابق الموت مع الوفاة وشاهدنا ما ذكر في الاية (61) من سورة الانعام (ِإذَا جَاءَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ تَوَفَّتْهُ رُسُلُنَا). ومن المؤكد من الناحية الشرعية والقانونية أن تحديد وقت الوفاة له أهمية بالغة لكثير من المسائل كتسجيل العقود وحقوق الملكية والإرث والديون والضرائب وغيرها و التصرفات الناقلة للملكية كالبيع أو الهبة أو الوصية فتعتبر من التصرفات العقارية الشكلية التي لاتتم بمجرد التراضي أو الإتفاق فلابد أن يقع هذا الإتفاق بالشكل المحدد قانوناً ، وهو التسجيل في دائرة التسجيل العقاري ، فالتسجيل في الدوائر المختصة تعد من أركان إنعقاده وبدون هذه الشكلية تكون هذه التصرفات باطلة وغير منتجة لأي أثر قانوني.كما ويتسم تسجيل هذه التصرفات في السجل العقاري بقوة إثبات قانونية في مواجهة الغير من حيث الشكل والمضمون لأنه سجل في المحررات الرسمية (السجل العقاري) التي تم إعدادها بناءاً على التسجيلات الأولية وتم تدوينها من قبل موظف مختص.ولبيان مفهوم الوفاة وتسجيل التصرفات الناقلة للملكية بشكل مفصل، سوف نقسم الكلام في هذا المبحث على ثلاثة مطالب ، نتطرق في أولهما لتحديد معنى الوفاة ، وسنكرس ثانيهما لمفهوم تسجيل التصرفات الناقلة للملكية ، ونبين في ثالثهما حجية تسجيل التصرفات الناقلة للملكية .
المطلب الأول: تحديد معنى الوفاة
لا شك في أن الحياة هي نقيض الموت ، وإذا كانت الحياة عبارة عن التكاثر[1] بالإنقسام أو الإنفلاق[2] فالوفاة لغة تعني المنية أو الموت[3] ،وتعرف الوفاة شرعاً بأنها مفارقة الروح البدن أو الجسد[4] كما تعرف من الناحية الطبية بأنها انقطاع الحياة في الإنسان نتيجة توقف واحد أو أكثر من أجزائه الحيوية عن العمل وهي الجهاز الدوري التنفسي والعصبي على أن يكون ذلك لمدة خمسة دقائق متصلة ويتبع ذلك تدريجياً تغيرات تظهر على الجثة خارجياً ، وتعرف قانوناً بانه توقف جميع الأعضاء الحيوية في الجسم دون أدنى إمكانية لإستعادتها مرة أخرى[5].وقد خلا التشريع العراقي من تعريف الوفاة أو تحديد مفهومها ،وإكتفى المشرع العراقي بالإشارة اليها في نصوص متفرقة من القانون المدني وقانون الأحوال الشخصية حاله حال التشريع المصري.وإنقسم الفقه القانوني بخصوص إيراد تعريف تشريعي للوفاة إلى إتجاهين :-
الأول: يرى أن إيراد تعريف للوفاة يكون من شأن ذوي الإختصاص (الأطباء) فإذا وردت على القضاء مسألة ذات جانبين أحدهما قانوني والأخر طبي.
فيترك القاضي الجانب الفني (الطبي) لذوي الشأن والخبرة فيؤخذ برأيهم فضلاً عن التطور السريع والمستمر للعلوم الطبية مقارنة مع التطور البطئ للعلوم القانونية ، وأن كل مايقوم به القانون وضع الأسس والقواعد الإرشادية دون التدخل في الناحية الفنية.
الثاني : يرى ضرورة إصدار تشريع يحدد مفهوم الوفاة من أجل طمأنينة الرأي العام والكوادر الطبية على حد سواء لأن الأطباء يمارسون أعمالهم وفقا لما أرساه القانون لهم من حدود ولكي لايكون القانون متخلفاً عن ركب التطوارات الحاصلة في المجال الطبي[6].
ونؤيد الإتجاه الإول بترك مسالة تعريف الوفاة لذوي الإختصاص (الإطباء) ولكن وفق الضوابط التي يحددها القانون ، ومايبرر كلامنا هذا هو تعدد أنواع الموت طبياً (كالموت السريري والجسدي والدماغي والموت الرحيم وغيرها) مقارنة بأنواع الموت التي يعرفها القانون ، وبذلك فإن الكوادر الطبية بإستطاعتها وضع تعريف دقيق لمعنى الوفاة. وتقسم الوفاة الى نوعين
1-الوفاة الحقيقية وهو ماتم ذكره من تعاريف أنفاً.
2-الوفاة الحكمية (التقديرية) ويحكم بها متى ما يعتبر الشخص مفقوداً أو من عداد الغائبين، والمفقود هو ذلك الغائب الذي إنقطعت إخباره فلايدري مكانه ولايعلم حياته من مماته ،فهذا الشخص قد يغلب إحتمال موته على حياته ومع ذلك لايمكن إقامة دليل يقيني على موته فلا يكون من الصالح العام ترك أمره معلقاً وشخصيته ممتدة الى مالا نهاية ، بل يجب حسم مركزه الغامض بالترخيص للقاضي بإعتباره ميتاً فتنقضي شخصيته بالموت التقديري لا بالموت الحقيقي خلافاً للأصل في إنتهاء الشخصية[7].وقد بينت المادة (93) من قانون رعاية القاصرين رقم (78) لسنة 1980 أن المشرع العراقي قد خول المحاكم المختصة بالحكم على المفقود بالموت التقديري بعد توفر عدة شروط إذا وجد دليل قاطع يثبت وفاته أو في حالة مرور أربع سنوات من وقت إعلان فقده أو في حال مرور سنتين على إعلان الفقدان مع إفتراض هلاك المفقود نظراً للظروف التي فقد فيها[8]،والأصل أن شهادة الوفاة كافية لإثبات واقعة الوفاة إلى أن يقيم ذو الشأن الدليل على عدم صحة ما ادرج في السجلات الرسمية المستخرجة منها شهادة الوفاة ،فعندئذ يجوز إثبات الوفاة بجميع طرق الإثبات[9] ،كذلك يجوز إثبات الوفاة بأي طريقة اذا لم توجد شهادة وفاة لأي سبب من الاسباب على إعتبار ان الوفاة واقعة مادية[10]، من أمثلتها ماورد في المادة (12/5) من قانون تسجيل الولادات والوفيات رقم (148)لسنة 1971 وبمقتضاها بين القانون في حال عدم إستطاعة الجهات الحكومية من المذكورة في المادة أعلاه من تنظيم شهادة وفاة للمتوفي فيعوض عنها بكتاب رسمي. يصدر من هذه الجهات الرسمي فيكون بمثابة شهادة وفاة و تسجل المعلومات الموجودة في الكتاب في سجل الوفيات[11] ،ومن الجدير بالذكر إن المادة (34) من القانون المدني قد بينت أن شخصية الإنسان تلازمه في حياته و تنتهي عند موته بمعنى إن إنقضاؤها رهن بموته[12].
وقد إنقسمت الأراء بخصوص إنتهاء شخصية الإنسان بالموت الى :-
الرأي الأول: ينادي ببقاء شخصية الإنسان ممتدة إلى حين الفراغ من تصفية ديون المتوفي تمسكاً بالقاعدة الشرعية (لاتركة إلابعد سداد الديون) ،وبمعنى أخر بقاء شخصية المتوفي حكماً وليس حقيقة طيلة الفترة التي يتم بها تصفية تركته من خلال سداد ديونه وتنفيذ وصاياه عملاً بمبادئ الشريعة الأسلامية ، فلا تنتقل التركة إلى الورثة الا بعد سداد الديون قتبقى هذه الأموال في حكم ملك المتوفي إلى حين تنفيذ إلتزاماته وإنتقال ماتبقى منها إلى ورثته[13].
الرأي الثاني : يرى بأن شخصية الإنسان تنتهي بموته والإعتقاد بإفتراض بقاء حياة الإنسان يعد مخالفة صريحة للنص ، فلا يمكن إعتبار أن التركة هي ملك للمتوفي لإنتهاء شخصيته بالوفاة لأنه عند تملك الورثة لاعيان المتوفي تظل هذه الأعيان مشغولة بما لدائني المتوفي من ديون ، فلا يخلص للوارث ملكيتها بشكل نهائي إلا بعد تخليصها مما يثقلها من ديون ، وهذا مايؤكد إنقضاء شخصية المورث بالموت وأيلولة ذمته إلى الوارث بكيانها المستقل مع تخصيصها بالتصفية وسداد الديون[14].
ونرى بأن الراي الثاني هو الراجح والذي يذهب إلى عدم الحاجة إلى هذا الإفتراض غير المقبول بإمتداد شخصية المتوفي حكماً لحين سداد ديونه خلافاً لما ينصه القانون والذي بين أن شخصية الإنسان تنتهي بموته ،وما يؤكد ذلك ماجاء بالمادة (189) من قانون التسجيل العقاري حيث بينت إن أموال التركة يكتسبها الورثة فور موت المورث سواء كانت التركة مستغرقة بالدين أم لا إستناداً للحديث الشريف (من ترك حقا أو مالا فلورثته)[15].ومما تقدم نرصد أن التشريع العراقي وكما ذكرنا سابقاً ، قد بين في المادة(93) من قانون رعاية القاصرين حالات الحكم على الشخص المفقود بالموت التقديري وهي إذا وجد دليل يثبت وفاته أو في حالة مرور أربع سنوات من وقت إعلان فقده أو في حال مرور سنتين على إعلان الفقدان مع إفتراض هلاك المفقود نظراً للظروف التي فقد فيها ، أما التشريع المصري فقد بين في المادة (21) من قانون الأحوال الشخصية رقم(100) لسنة 1985 حالات الحكم بالموت التقديري على الشخص في حال مرور أربع سنوات من تأريخ فقدانه أو بعد مرور سنة إذا كانت الظروف التي فقد فيها تفترض هلاكه كغرق سفينة أو سقوط طائرة كان المفقود على متنها أو كان أحد أفراد القوات المسلحة وفقد خلال العمليات العسكرية[16] ،ومن الجدير بالذكر أن التشريع المصري في المادة المذكورة قد أعطى أمثلة على الظروف التي تفترض هلاك المفقود عكس المشرع العراقي التي لم يذكر شي .
المطلب الثاني: مفهوم تسجيل التصرفات الناقلة للملكية
خلت المصادر اللغوية والإصطلاحية من أي تعريف لتسجيل التصرفات الناقلة للملكية وإنما أقتصر الامر على إيراد تعاريف لكل من (التسجيل ، البيع ، الهبة، الوصية (وبذلك سنبين تعريف المصطلحات أنفة الذكر لأجل وضع تعريف جامع لتسجيل هذه التصرفات القانونية وذلك على النحو الأتي:
أولاً : في اللغة
تسجيل : سجل الشيْ اي دونه وقيده كتابة في سجل خاص سجل الحكم أو العقد ، سجل عليه بكذا اي شهره ، سجل عقد املاكه اي اثبته في سجل[17]. أما البيع: فهو تمليك المال بالمال أو هو إخراج ذات عن الملك بعِوض[18]، والهبة هي العطيـة الخاليـة مــن الأعـواض والأغــراض أو وهـب بالمـال للــشخص أعطاه إياه بلا عوض[19]،والوصية فتطلق على فعل الموصي وعلى الموصى به من مال أو تصرف[20] أو هي وصل ماكان للحياة بعد الموت[21]. ويتضح بأن مضمون تسجيل التصرفات الناقلة للملكية في أللغة يفيد إثبات هذه التصرفات من خلال تسجيلها في السجلات الرسمية والتي تديرها جهة مختصة بذلك.
ثانياً : في الإصطلاح
يعرف التسجيل بأنه ((إجراء شكلي يتم بالتحرير الحرفي للمحررات المشتملة على التصرفات أو التحرير الحرفي لكل تصرف عقاري من شأنه إنشاء حق من الحقوق العينية الأصلية أوالتبعية أو نقله أو تغييره أو زواله وكـــل تصرف مقرر لــحق من الحقوق المذكورة))[22] ،كما يعرف بأنه ((مجموع إجراءات وقواعد قانونية وتقنية تقوم بنقل صورة كاملة من المحرر في سجل معد لذلك أو حفظ المحرر نفسه كما هو))[23] ،
ويعرف كذلك ((عملية أو إجراء إداري يقوم به الموظف العام في هيئة عمومية، بواسطته يحفظ أثر العملية القانونية التي تقوم بها الاشخاص الطبيعية أو المعنوي والتي ينجم عنها دفع ضريبة إلى الموظف، هذه الضريبة تسمى التسجيل ))[24]. أما التصرفات الناقلة للملكية فالبيع يعرف بأنه مبادلة نقد بغيره من المال[25] ،والهبة تملك المال مجانا او تمليك المال بلا عوض حال حياة المالك[26]، اما الوصية فهي ما اوجبه الموصي في ماله تطوعا بعد موته او في مرضه الذي مات عليه[27]. وقد بين التشريع العراقي تعاريف واضحة تخص التصرفات الناقلة للملكية فقد عرف في قانونه المدني البيع في المادة (506) ، و الهبة وفقا للمادة (601/1)[28] ، وكذلك الوصية فقد بينها في المادة(64) من قانون الاحوال الشخصية[29] اما التشريع المصري فقد عرف البيع في المادة(418) والهبة في المادة (486/1) من القانون المدني[30] اما الوصية فقد عرفها في المادة (1) من قانون الوصية المصري [31]،وكذلك التشريع المدني الفرنسي الذي عرف البيع في المادة (1582)، والهبة في المادة (894) والوصية في المادة (895) من قانونه المدني[32]. ومن التعاريف الإصطلاحية السابقة للتسجيل نلاحظ بأنه يتكون من مجموعة من الإجراءات الإدارية (نقل البيانات الخاصة بالعقد في السجلات من قبل الموظف المختص) ، والمالية (دفع رسوم التسجيل) كما وان التشريع العراقي قد أتبع طريقة التسجيل في نظام الشهر العيني وشمل بها جميع الحقوق العينية الأصلية والتبعية [33] ، وتميز بطريقة خاصة لتسجيل الحقوق العينية وهي إستخدام سجلين منفصلين أحدهما لتسجيل الحقوق العينية الأصلية والأخر للحقوق التبعية خلافاً للتشريعات المقارنة التي تعتمد على سجل واحد وهو سجل الملكية لتسجيل الحقوق العينية الأصلية و التبعية[34]،أما التشريع المصري في قانون الشهر العقاري رقم (114) لسنة 1964 فإنه أخذ بنظام الشهر الشخصي وبطريقة التسجيل بالنسبة للحقوق العينية الاصلية وأتبع طريقة القيد في تطبيقه على الحقوق العينية التبعية وجعل منها حجة في مواجهة الغير[35]، أما التشريع الفرنسي فانه يقترب من التشريع المصري باتباعه نظام الشهر الشخصي الا انه يتبيع طريقة القيد في شهر الحقوق العقارية الأصلية والتبعية[36]فنلاحظ أن التشريع العراقي إعتمد على طريقة التسجيل في نظام الشهر العيني الذي يتخذ من الوحدة العقارية كعنصر أساسي للتسجيل فبذلك يصبح لكل وحدة عقارية رقم خاص بها ضمن منطقة عقارية كما في المحلة ،أو القرية ،أو المقاطعة فإذا أراد أحد معرفة حالة العقار ومايترتب عليه من حقوق لم يكن بحاجة للتعرف على أسم المالك بل يكفي أن يعرف رقم العقار ومنطقته من خلال الإطلاع على الصحيفة الخاصة بالعقار في السجل العقاري ليأخذ إنطباع عن وضعية العقار، ولهذا مثل الفقهاء نظام السجل العقاري بسجل الأحوال المدنية بالنسبة للأشخاص فكما يبين سجل الأحوال المدنية حالة الشخص وماتطرأ عليه من تغيرات ،فكذلك حال السجل العقاري فيما يتعلق بالعقارات ،وبذلك يقضي التسجيل على كل العيوب والأخطاء المترتبة على إشتباه الأسماء ويتم التسجيل على أساس محل العقار[37] بخلاف التشريعات المقارنة التي إعتمدت نظام الشهر الشخصي ، والذي يعتمد على أسماء الأشخاص المالكين للعقارات وأصحاب الحقوق العينية بدلاً من العقارات ، بمعنى أن العقارات لاتعرف بموقعها وإنما تعرف بأسماء مالكيها فمن أراد أن يكشف عن العقار وجب عليه أن يبحث عن مالكه أي إن المالك أو صاحب الحق العيني هو محل الإعتبار في هذا النظام[38] ونرصد ايضاً بان التشريع العراقي وعلى الرغم من إعتماده طريقة التسجيل في قانون التسجيل العقاري رقم (43) لسنة 1971 ، إلا أنه لم يعرف التسجيل أو تسجيل التصرفات الناقلة للملكية بشكل واضح خلافاً لتعريفه للتسجيل المجدد في هذا القانون ، وبما معناه أن تخضع جميع العقارات لتسجيل أولي في السجل العقاري تمهيداً لقبول التسجيلات التالية على العقار أو الحقوق العقارية وبدون هذا التسجيل الأول يتعذر تسجيل الحقوق اللاحقة (كالبيع او الهبة او الوصية)[39] ،أما التشريعات المقارنة فأنها كانت على نفس الخطى للتشريع العراقي فهي لم تذكر أي تعريف لتسجيل التصرفات الناقلة للملكية أو قيدها في قوانينها ، و نرى بأن المشرع العراقي قد تميز عن التشريعات باتباعه لنظام التسجيل العيني في(تسجيل التصرفات الناقلة للملكية )
الذي يعد أرقى مابلغ اليه التطور القانوني في هذا المجال لما يتسم به من دقة ووضوح وماينبثق عنه من إشاعة الثقة والطمانينة والإستقرار في المعاملات والتصرفات العقارية والتي قد لاتتوفر بالمرتبة نفسها في نظام الشهر الشخصي المتبع في التشريعات المقارنة ، وعلى الرغم من ذلك فقد أغفل تعريف التسجيل وكذلك تسجيل التصرفات الناقلة للملكية كما في التشريعات الأخرى .وبعد كل ما سبق يمكننا أن نعرف تسجيل التصرفات الناقلة للملكية بأنه : إجراء إداري يقوم به الموظف المختص يتمثل بنقل بيانات التصرفات الناقلة للملكية الى السجل العقاري بعد دفع رسوم التسجيل، فتنتقل بذلك من نطاق الرضائية إلى نطاق الشكلية التي أوجبها المشرع لإنعقاده.
المطلب الثالث: حجية التسجيلات اللاحقة على العقار في الإثبات
يعد تسجيل التصرفات الناقلة للملكية والتي ترد على العقار (كتسجيل البيع او الهبة او الوصية) أحد أنواع التسجيلات اللاحقة[40] وإن أغلب التشريعات القانونية تشترط في تسجيل أي حقوق عينية على العقار(تسجيل لاحق ) ،لابد من أن يكون العقار مسجلاً سابقاً بمعنى إن القوانين تخضع جميع العقارات لتسجيل أولي في السجل العقاري تمهيداً لقبول التسجيلات التالية عليه أو الحقوق الواردة عليه وبدون هذا القيد الأول يتعذر تسجيل التصرفات فنلاحظ مثلا وجود التسجيل المجدد الذي سبق ذكره في القانون العراقي ، ويهدف هذا التسجيل الى إثبات حق الملكية وكذلك تسجيل حق الملكية بأسم صاحبه الحقيقي (المالك) بالإضافة إلى إصدار سند به وفقاُ لإحكام القانون[41]، وكذلك شرط الشهر المسبق أو الإثر النسبي للشهر في القانون المصري و الفرنسي التي تبرز أهميته في تحقيق الاستمرارية وتواصل سلسلة الإجراءات الواردة على عقار ما وتجنب تصحيح أي خلل أو عيب قد يشوب التصرفات المتلاحقة الواقعة عليه فهي وسيلة لحمل الأطراف على شهر تصرفاتهم حتى لايحرموا فيما بعد من التصرف في حقوقهم ، فهل تتمتع التسجيلات اللاحقة بنفس حجية التسجيلات الأولية أم لا ؟ ولمعرفة ذلك سوف نتطرق لدراستها ضمن التشريع العراقي والتشريعات المقارنة له[42] .
الفرع الأول: قوة الإثبات في القانون العراقي
إن التشريع العراقي يعطي للتسجيلات اللاحقة نفس الحكم في قوة الإثبات الكاملة التي يتمتع بها التسجيل الأول وأن قيود السجل العقاري تعبر أساساً لإثبات حق الملكية والحقوق العينية الأخرى حيت تعتبر هذه القيود حجة على الكافة مالم يطعن بها بالتزوير كما لايقبل الطعن بالصورية في التصرفات المقيدة في السجل العقاري[43] و النص القانوني المتقدم لايثري في معرفة مدى قوة الإثبات لتسجيل التصرفات الناقلة للملكية هل هي قوة إثبات كاملة أم قوة أثبات نسبية ولكن النصوص القانونية الأخرى والتطبيقات القضائية هي من تساعد في معرفة ذلك. فجاء في قانون التسجيل العقاري ، إمكانية إبطال التسجيل اللاحق قبل إكتسابه الشكل النهائي بقرار من وزير العدل إذا تبين بأن هذا التسجيل فيه ثغرة أو خرق قانوني موجب للإبطال[44] كما ان التطبيقات القضائية سارت بنفس المنحى فقضت بإبطال التسجيل اللاحق إذا كان فيه عيب موجب للإبطال وكما جاء في حكم المحكمة الأتحادية رقم (1321/ استئنافية عقار/2009) في 26/5/2009(لدﻯ ﺍﻟتدﻗﻴﻖ ﻭﺍﻟمدﺍﻭﻟﺔ ﻭجد ﺃﻥ ﺍﻟطعن ﺍﻟﺘﻤﻴﻴﺰﻱ ﻣقدﻡ ﺿﻤﻦ ﺍﻟمدﺓ ﺍﻟﻘﺎنوﻧﻴﺔ ﻗﺮﺭ ﻗﺒﻮﻟﻪ ﺷﻜﻼ ﻭلدى عطف ﺍﻟنظر ﻋﻠﻰ ﺍﻟحكم ﺍﻟﻤﻤﻴﺰ ﻭجد ﺍﻧﻪ ﺻﺤﻴﺢ ﻭموافق للقانون ذلك ﺍﻧﻪ قد ثبت ﻟﻤﺤﻜﻤﺔ ﺍﻟبدﺍءﺓ ﺑﺄﻥ ﺍﻟﻮﻛﺎﻟﺔ ﺍﻟﻌﺎﻣﺔ ﺍﻟﻤﺮﻗﻤﺔ٣١٣٥ﻓﻲ/٩١٠/٢٠٠٥ﺍﻟﺘﻲ بموﺟﺒﻬﺎ تم ﻧﻘﻞ ﻣﻠﻜﻴﺔﺍﻟﻌﻘﺎﺭ ﻣﻦ ﺍﺳﻢ ﺍﻟمدﻋﻲ/ﺍﻟﻤﻤﻴﺰ ﻋﻠﻴﻪ ﺇﻟﻰ ﺍﺳﻢ ﺍﻟﻤﻤﻴﺰ/ﺍﻟﺸخص ﺍﻟﺜﺎلث كانت مزورة لأن دائرة الكاتب العدل ﻓﻲ ﺍﻟكرﺥ/ﺍﻟﺼﺒﺎﺣﻲ نفت صدﻭﺭﻫﺎ ﻋﻨﻬﺎ فتكون ﺍﻟﻤﻌﺎﻣﻠﺔ باطلة لإﺳﺘﻨﺎﺩﻫﺎ ﺇﻟﻰ ﻭﻛﺎﻟﺔ مزﻭﺭﺓ ﻭتعد ﺍﻟﻤﻌﺎﻣﻼﺕ ﺍﻟﺠﺎﺭﻳﺔ بعدها باطلة ﺃﻳﻀﺎ ﻭﻋﻠﻰ ذلك فكان للدعوى ﺳندﻫﺎ ﻣﻦ ﺍﻟﻘﺎﻧﻮﻥ ﺃﻣﺎ دفوع ﺍﻟﻤﻤﻴﺰ ﺇﻥ ﺑﺼﻤﺔ ﺇﺑﻬﺎﻡ ﺍﻟمدﻋﻲ ﺍﻟﻴﺴﺮﻯ تطابق ﺍﻹﺑﻬﺎﻡ ﺍﻟﻤﻮﺟﻮﺩﺓ ﻋﻠﻰ الوكالةﺍلمزﻭﺭﺓ ﻓﺎﻧﻪ ﺩﻓﻊ ﻏﻴﺮ ﻣﻨﺘﺞ ﺑﺎﻟﺪﻋﻮﻯ طالما ﺇﻥ الوكالة مزورة حيث ﺇﻥ ﺍﻟﺒﻴﻊ ﺗﻢ ﺑﻤﻮجب هذه الوكالة المزﻭﺭﺓ ﻭﺍﻥ ﺛﺒﻮﺕ ﺻﺤﺔ ﺍﻟﺘﻮﻗﻴﻊ ﻋﻠﻴﻬﺎ (ﺑﺼﻤﺔ ﺍﻹﺑﻬﺎﻡ ﺍﻟﻴﺴﺮﻯ ﻋﻠﻰ ﻓﺮﺽ ﺻﺤﺘﻪ) ﻻﻳﺠﻌﻞ ﻣﻦ تلك ﺍﻟﻮﻛﺎﻟﺔ ﺻﺤﻴﺤﺔ ﻭحيث ﺃﻥ ﻛﻞ ﻣﺎ ﺑﻨﻲﱠ ﻋﻠﻰ باطل يعد باطلاً فيكون للحكم ﺃﻻﺳﺘﺌﻨﺎﻓﻲ ﺍﻟﻤﻤﻴﺰ بتاييده ﻟﻠﺤكم البدائي ﺍﻟﻘﺎﺿﻲ بأبطال ﺍﻟﻘﻴﻮﺩ ﺍﻟﻼﺣﻘﺔ لقيد المدﻋﻲ ابتداءا ﻣﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﺔ ﺍﻟﺒﻴﻊ ﺍﻟﻤﺰﻭﺭﺓ ﻭﻟﻐﺎﻳﺔ القيد ﺍﻟﺤﺎﻟﻲ ﻟﻪ سند ﻣﻦ ﺍﻟﻘﺎﻧﻮﻥ قرر تصديقه ﻭﺭﺩ ﺍﻟﻼﺋﺤﺔ ﺍﻟﺘﻤﻴﻴﺰﻳﺔ ﻭﺗﺤﻤﻴﻞ ﺍﻟﻤﻤﻴﺰ ﺭﺳﻢ ﺍﻟﺘﻤﻴﻴﺰ. ﻭصدر ﺍﻟﻘﺮﺍﺭ ﺑﺎﻻﺗﻔﺎﻕ)[45] ،وبذلك يمكن القول بأن النصوص القانونية والتطبيقات القضائية في العراق تضفي مجتمعة قوة إثبات نسبية على التسجيلات اللاحقة للتصرفات الواردة على العقار .كما نلاحظ أن التشريع العراقي في قانون التسجيلات اللاحقة رقم (3) لسنة1987 لم يعتبر الوصية من التسجيلات اللاحقة بالرغم من كونها من التصرفات القانونية الناقلة للملكية والتي ترد بعد التسجيلات الاولية فضلا عن ذلك فالوصية لاتنتقل من الموصي الى الموصي اليه الا بتسجيلها في دائرة التسجيل العقاري كما في البيع والهبة.
الفرع الثاني: قوة الإثبات في القانون المقارن
أولاً: في القانون المصري
إن قانون السجل العيني المصري رقم (142) لسنة 1964 لم ينص صراحة على مدى قوة الأثبات بصورةمحددة ، إنما نص على قوة أثبات قانونية لصحة البيانات الواردة في السجل العقاري[46] ، وأعطى التسجيل الأول حجية مطلقة وقوة إثبات كاملة إستناداً إلى مبدأ القيد المطلق الذي مفاده إن كل حق مقيد هو حجة على الكافة إلى ان يتم قيد التصرف الجديد على موضع القيد الأول أو إبطال هذا التصرف الذي تم قيده أو شهر تصرف يوجب القانون قيده كنزع الملكية للمنفعة العامة ، فالقيد يظل حجة في مواجهة الكافة حتى ولو كان التصرف المقيد عرضة للبطلان أو عدم النفاذ ما دام صاحب المصلحة لم يتقدم بقيد البطلان أو دعوى البطلان. أما بخصوص التسجيلات اللاحقة فلقد جاء في المذكرة الإيضاحية أن كل البيانات المثبتة في السجل العقاري هو الحقيقة بالنسبة للغير فالبيانات التي تدرج فيه صادقة وسليمة ،ولا يرقى اليها الطعن فإن كل من يتعامل مع المالك المقيد في السجل يمتلك الحصانة والمناعة تجاه كل دعوى غير ظاهرة في السجل ،مما يقتضي ذلك وضع إشارة هامشية بالدعاوي التي ترفع ضد أصحاب الحقوق العينية المقيدة في السجل لحماية رافعي الدعاوي من القرينة المطلقة التي تستمد من القيد فيه[47]،وخلاصة ماتقدم أن التسجيلات اللاحقة لها قوة أثبات قانونية غايتها إن المالك المقيد يستطيع مباشرة اي تصرف عقاري في الحق العيني عند قيده في السجل العقاري ولكن قوة الاثبات القانونية هذه غير كافية ، وإنما قوة إثبات نسبية فالقانون نص على أمكانية تأسيس دعاوي إستحقاق بالملكية تجاه قيود التسجيلات اللاحقة بسبب إنتهاكها للقانون و هذه الدعاوي تقام من قبل المدعي بملكية الحق العيني بعد تأشير مضمون الدعوى في السجل ، فإذا ماصدر حكم نهائي يتضمن إبطال التسجيل أو تصحيحه فإنه يكون نافذا تجاه المحكوم عليه بالدعوى ومن تلقى عنه الحق خلال خمس سنوات من تاريخ وضع الإشارة الهامشية (القيد المؤقت) في السجل العقاري. ومن الواضح بجلاء إن المذكرة الإيضاحية ولائحتها التنفيذية تبين بأن التشريع المصري قد أقر الطعن في قيود التسجيلات اللاحقة بسبب مخالفتها للقانون ومعنى ذلك بشكل مؤكد إنه ياخذ بقوة الإثبات النسبية للتسجيلات اللاحقة بالنسبة للتصرفات الناقلة للملكية.
ثانياً: في القانون الفرنسي
لقد منح التشريع الفرنسي قوة اثبات كاملة للتسجيلات الأولية والتسجيلات اللاحقة من خلال تسجيلها في السجل العقاري ذاته وبشكل ألزامي على المالك او صاحب الحق العقاري دون إستثناء[48] ،إلا أنه قيد هذه الحجية الكاملة من خلال إشارته لأمكانية فقدان الإحتجاج تجاه الغير الإ من خلال شهر القرارات القضائية والأوامر القانونية والتي ترمي إلى الغاء أو إبطال او الطعن في القيود المشهورة سابقاً[49]، وإن التصرفات العقارية الأولية واللاحقة في ظل نظام الشهر الشخصي المتبع في فرنسا لاتتمتع بقوة ثبوتية كاملة وذلك لأنها لاتخضع للتدقيق والتقصي عن مدى صحتها[50]،بل تفترض سلامة التصرف المشهر وصلاحيته لنقل الملكية فإذا ما كان معيب بقى العيب عالق به حتى بعد شهره مما يعطي الحق لكل ذي مصلحة للتشكيك و الطعن فيه[51] وشهر التصرف لا يدل قطعاً على أن صاحب الحق محل التصرف هو فعلاً مالكه الحقيقي ولا أن مكتسب الحق الجديد سيكون في سكينة من تجريده من هذا الحق، بمعنى إن الشهر هنا لا يبدل حق أو تصرف قابل للفسخ أو البطلان أو مثقل بتكاليف عينيه الى حق جديد أكثر قوه من حق السلف ،و بذلك يقتصر أثر الشهر في هذا النظام على أذاعة الحقوق وإشهارها وتنبيه الغير بوجودها وهنا يحقق نظام الشهر الشخصي الهدف المباشر الذي انشئ لأجله وهو الأعلان غير أنه لا يحقق الغاية المرجوة منه وهو تحقيق الإئتمان العقاري[52]، وخلاصة ماتقدم إن التشريع العراقي والتشريعات المقارنة لم تعط قوة الإثبات المطلقة للتسجيلات اللاحقة للتصرفات الناقلة للملكية وأكتفت بقوة الأثبات النسبية على الرغم من أختلافهم بطرق وأنظمة التسجيل، ونرى بأن التشريعات كانت موفقة بعدم أعطاء (تسجيل التصرفات الناقلة للملكية )الحجية الكاملة تحقيقا للتوازن بين مقتضيات العدالة ومتطلبات الإستحقاق في حقوق الملكية العقارية، بمعنى أنها وفرت الحماية لصاحب القيد الذي اكتسب الحق العقاري بسبب صحيح وكذلك حقوق صاحب الإستحقاق القانوني فإذا تبين وجود عيب في السبب وكان موجب للإبطال فيقتضي إبطال التسجيل.
المبحث الثاني
فاعلية الوفاة على تسجيل التصرفات الناقلة للملكية
إن التصرف القانوني ماهو إلا تعبير عن ارداة الاطراف يرمي إلى احداث اثر قانوني كما في البيع أو الهبة أو الوصية ، أما الشكل فهو الطريقة التي حددها المشرع للتعبير عن الإرادة بالنسبة لهذه التصرفات ، والتي تعد إستثناء أو خروج عن مبدأ الرضائية أي عن مبدأ حرية التعبير عن الإرادة ،وقد تصطدم هذه الشكلية بموانع تعرقل من إكتمالها ، فالوفاة قد تكون من المؤثرات على الشكلية على بعض التصرفات القانونية الناقلة للملكية كما في البيع فتمنع من إنتقال ملكية العقار الى المشتري وكذلك يعطل إنتقال العقار الموهوب إلى الموهوب اليه،
وقد لايكون للوفاة تأثير على تسجيل تصرفات أخرى ناقلة للملكية كما في الوصية كونها من التصرفات القانونية التي لايتم تسجيلها إلا بوفاة الموصي.ولبيان فاعلية الوفاة على تسجيل التصرفات الناقلة للملكية سنقسم هذا المبحث الى ثلاثة مطالب ، سنبين في اولهما تأثير الوفاة على تسجيل البيع ، وسنوضح فًي ثانيهما سلطة الوفاة على تسجيل الهبة ، وسنتطرق في ثالثهما اثر الوفاة على تسجيل الوصية.
المطلب الأول: تأثير الوفاة على تسجيل البيع
إن الأصل في العقود هو الرضائية , بمعنى إن العقد يبرم بمجرد أن يتبادل المتعاقدان التعبير عن إرادتيهما دون حاجة لأي إجراء اخر , وإستثناءاً من ذلك قد يتطلب القانون إفراغ التراضي في شكل محدد وهو ماإصطلح على تسميته بالعقود الشكلية ولمعرفة عمق تأثير الوفاة في البيع كتصرف ناقل للملكية سنقسم هذا المطلب إلى فرعين الأول مضمون العقود الشكلية والثاني مدى قدرة الوفاة على منع تسجيل البيع .
الفرع الأول: مضمون العقود الشكلية
فالشكلية تعني , إفراغ العقد في شكل معين يستلزمه القانون , فهي ركن في التصرف القانوني أي ثبوت الإرادة بمقتضى القانون , ومن دون الشكل , التصرف باطل في العقود الشكلية[53]، وهذه العقود , هي التي لايكفي فيها التقاء الايجاب مع القبول , بل لابد من إستيفاء الشكل المحدد قانوناً[54] والشكل بهذا المعنى يعد ركناً في العقد , أي لايقوم الاخير دون إتيانه لأنه مفروض من قبل المشرع , ولاحرية لإرادة الاطراف في التخلي عنه ،وبالتالي يفترض أن يكون هنالك ركن رابع في هذه العقود هو ركن الشكل , بجوار الاركان العامة المعروفة وهي التراضي والمحل والسبب ، وهذه الشكلية يطلق عليها الشكلية المباشرة[55], لأنها تتصل مباشرة بتكوين التصرف القانوني ويترتب على إنعدامها , إنعدام هذا التصرف , وهذا إستثناءا من قاعدة كفاية التراضي لإنشاء العقد , وتفريقاً لها عن نوع اخر من الشكلية يطلق عليها الشكلية غير المباشرة , أي التي لم يتطلبها المشرع لإنعقاد العقد وإنما لغير ذلك( كالإثبات أو النفاذ) ، و البيع العقاري في ضل التشريع العراقي يعتبر من العقود الشكلية التي لايكفي لانعقادها مجرد التراضي بل لابد من إستيفاء الشكل الذي نص عليه القانون (التسجيل في دائرة التسجيل العقاري ) ،فالتسجيل في هذه الدائرة يعد ركن من
أركان العقود الواردة على الحقوق العينية العقارية بمعنى أن هذه العقود إذا لم تسجل في الدائرة المختصة تكون باطلة بطلاناً مطلقاً ولا ترتب أي اثر قانوني ، فالحق العيني لاينشأ أو ينتقل أو يتغير بالنسبة للمتعاقدين أو بالنسبة للغير ، فضلاً عن عدم مقدرة أحد الأطراف لإجبار الطرف الاخر على إجراء التسجيل[56]،أما القانون المصري فالحقيقة أن البيع لايزال من عقود التراضي فالبيع الغير مسجل لايزال عقد بيع له هذه الصفة فهو ينتج كافة اثار عقد البيع ماعدا نقل الملكية فالمشرع المصري بين في المادة التاسعة الفقرة الثانية من قانون الشهر العقاري بأنه يترتب على عدم التسجيل أن الحقوق المشار اليها (الحقوق العينية الأصلية) لاتنشأ ولا تنتقل ولاتتغير ولاتزول لابين ذوي الشان أو بين غيرهم، وهناك اتجاه فقهي فسر هذا النص بأن البيع العقاري يقع باطلاً إذا لم يسجل ويتحول إلى عقد غير مسمى ينشئ إلتزامات شخصية فقط ، إلا أن هذه الرأي لم يلقى قبول الفقه في مصر، فالمشرع المصري لم يجعل التسجيل شرطاً أو ركناً لإنعقاد البيع ولم ينص صراحة على البطلان ازاء تخلفه كما إن المادة (26) من قانون السجل العيني تتفق بشكل تام مع المادة (9) من قانون الشهر العقاري مع إختلاف بسيط بإستبدال كلمة التسجيل بكلمة القيد ، وبناءاً على ذلك يصبح البيع العقاري غير المقيد في السجل صالح لإنتاج كافة اثاره ماعدا نقل الملكية فجزاء عدم القيد في السجل هو عدم نشأة الحق العقاري لابين المتعاقدين ولا بين غيرهم ،وهذا ما استقر عليه الفقه والقضاء في مصر منذ امد بعيد[57]، ويستفاد مما تقدم أن كل تصرف قانوني من شانه نقل الملكية يجب أن يشهر، أي أن يسجل عقد البيع وفق الطرق المقررة قانوناً في قانون الشهر العقاري وليس من شان هذا التسجيل أن يجعل عقد البيع عقداً شكلياً لاينعقد إلا إذا تم تسجيله ،لأن عقد بيع العقار عقد رضائي في حد ذاته يتم بمجرد التراضي بين الطرفين وإنما يلزم التسجيل لكي يرتب على العقد الاثر الناقل للملكية [58] ، و القانون الفرنسي لم يشترط شكلاً معيناً في عقد البيع سواء كان محله منقول أو عقار فقد يتفق الطرفين على أن يحررا عقد البيع في ورقة رسمية أو ورقة عرفية وبذلك فعقد البيع يعتبر عقد رضائياً، فيكفي لإنعقاده تبادل الرضا بين البائع والمشتري دون الحاجة إلى إفراغه في شكل معين ، فالشكلية ليست مشترطة في بيع العقار فالأطراف احرار في تحرير عقودهم في أي شكل ، فيترتب على ذلك أن بيع العقار عقد رضائي في أصله فان إختار الأطراف تحريره في شكل معين كان العقد شكلياً بحكم الاتفاق وليس بحكم القانون[59]، إلا إنه علق إنتقال الملكية في مواجهة الغير على التسجيل ، فالتسجيل هو إجراء يتم إتباعه لإشهار التصرفات التي تمت بين الطرفين في مواجهة الغير[60] .
الفرع الثاني: مدى قدرة الوفاة على منع تسجيل البيع
لقد منحت المادة (1127) من القانون المدني ، الحق للمشتري المطالبة بالتعويض عن الأضرار التي لحقته إذا لم يسجل البائع العقار بمعنى أن البائع اذا مات قبل تسجيل عقد البيع فملكية العقار تنتقل الى ورثته ،وللمشتري أن يطالب بالتعويض عن الضرر الذي لحق به من جراء عدم تسجيل العقد ، فعقد البيع الذي يتم خارج دائرة التسجيل العقاري وفقاً للقضاء والفقه وفي التشريع العراقي هو عقد غير مسمى مضمونه تعهد بنقل ملكية العقار[61] ،وبالرغم من ذلك فلم يعتبر المشرع العراقي الوفاة مانعاً من تسجيل التصرفات العقارية ، أما التشريعات المقارنة فوفاة البائع قبل اشهار عقد البيع في السجل العقاري في مصر لايؤدي الى إنتقال ملكية العقار إلى المشتري بالرغم إعتباره عقداً رضائياً ،فيضل العقار بملكية البائع و من ثم ينتقل إلى ورثته، ومن حق المشتري مطالبة ورثة البائع بالتزام مورثهم بإتخاذ الإجراءات اللازمة لنقل ملكية العقار ، فإذا تصرف أحد الورثة وقام ببيع العقار مرة أخرى لمشتري ثاني وتم تسجيله فسوف تنتقل الملكية العقارللمشتري الاخير[62] ،أما التشريع الفرنسي فلا اثر للوفاة على تسجيل عقد البيع كونه عقداً رضائياً يتم وينعقد وتنتقل الملكية فيه بقوة القانون من وقت الاتفاق بين الطرفين على المبيع والثمن[63]ونرى بأن المشرع العراقي لم يكن موفقاً في عدم إعتبار الوفاة من موانع تسجيل التصرفات القانونية في المادة (96) من قانون التسجيل العقاري النافذ فالموت مانع من التصرفات بما فيها التصرفات العقارية[64]،لأن القانون يقر بأن لكل شخص طبيعي شخصيته القانونية ، والتي تؤهله لإمتلاك الحقوق وتحمل الإلتزامات منذ لحظة ولادة الإنسان والذي تنتهي بموته[65]، فضلاً عن ذلك فان البيع العقاري من العقود الشكلية التي لايكون لها أي أثر قانوني إلا بتسجيله في دائرة التسجيل العقاري ، فلايعد إتفاق الطرفين على البيع دون إستيفاء الشكلية المقررة قانوناً بيعا وإنما يعد عقد غير مسمى ويقتصر حق المشتري به على المطالبة بالتعويض، فاذا انقضت شخصية الإنسان بالموت ستؤول ذمته إلى الوارث بكيانها المستقل مع تخصيصها بالتصفية أو سداد الديون، فإذا كان للبائع خلفا عاما(وارث) فسوف تنتقل اليه الحقوق دون أن يلتزم بديونه وإلتزاماته فلا تخلص للوارث ملكيتها خلوصاً تاماً إلا بعد تخليصها من الديون عملاً بالحديث الشريف (لاتركة إلا بعد سداد الديون )[66] بذلك فأن الوفاة تكون مانعاً من تسجيل البيع ويقتصر حق الدائن على التعويض مماتركه البائع ، وكذلك تعبر وفاة البائع مانعاً من تسجيل البيع ، إذا لم يكن له خلفاً عاماً (ليس له وارث) وبذلك تنتقل حقوقه للدولة بإعتبارها وارث لمن لا وارث له[67] ويقتصر حق المشتري ايضاً على التعويض فقط، و مما تقدم يتبين أن التشريع العراقي بتأثره بالشريعة الأسلامية الغراء والتي إعتبرت شخصية الخلف مستقلة عن شخصية سلفه فلا تعد امتداد لها او مكملة لها فالخلافة تكون بالأموال والحقوق فقط ، أما الإلتزامات فلا تنتقل للخلف ولا يكون مسؤولاً عنها بشكل شخصي[68]، فهنا المشرع خرج عن المالوف بعدم إعتبارهم الوفاة مانعاً من تسجيل البيع.
المطلب الثاني: سلطة الوفاة على تسجيل الهبة
يعد عقد الهبة واحداً من العقود التي تقع على الملكية فتنقلها إلى الطرف الاخر في العقد , وهي من التصرفات التبرعية التي لامقابل فيها , أي إن أحد الطرفين في العقد وهو الموهوب له لايعطي شيئاً مقابل مايأخذه من الموهوب , كما أن هذا العقد من العقود الشكلية التي ألزم المشرع في غالب التشريعات المدنية , إجراءه ضمن شكل خاص , ورتب البطلان في حالة عدم مراعاته[69] ولبيان فعالية الوفاة في تسجيل الهبة سنقسم هذا المطلب إلى فرعين الأول محتوى الشكلية في الهبة والثاني اثر الوفاة على تسجيل الهبة .
الفرع الأول: محتوى الشكلية في الهبة
ان عقد الهبة في غالب التشريعات القانونية وبالأخص فيما إذا ورد على عقار هو عقد شكلي , أي يتطلب لتمامه إتيانه في شكلية قانونية خاصة , هي شكلية التسجيل في دائرة التسجيل العقاري تارة كما في التشريع العراقي النافذ والذي قد أشار إلى شكلية عقد الهبة بالقول ( إذا كان الموهوب عقاراً , وجب لإنعقاد الهبة أن تسجل في الدائرة المختصة ) أي دائرة التسجيل العقاري كونها مختصة بتسجيل التصرفات القانونية العقارية[70], أو التوثيق في ورقة رسمية تارة اخرى كما في التشريع المصري فقد أخضع تسجيل الهبة العقارية لإجراءات خاصة على يد موثق رسمي مختص في أحد المكاتب القانونية وفقاً لقانون التوثيق المصري (68) لسنة (1947)[71], حيث اشار إلى (أن الهبة تكون بورقة رسمية وإلا وقعت باطلة ) , وواضح من هذا النص , ان القانون المذكور لم يعتبر هبة العقار عقدا شكلياً لغرض الإنعقاد كما في التشريع العراقي , لأنه لم يفرض القيد في السجل العقاري(الشكلية) إلا لغرض نفاذ الهبة لا لانعقادها، فالهبة تنعقد صحيحة بمجرد الإيجاب من الواهب والقبول من الموهوب له بتدوينها في ورقة رسمية ،كما جاء بالمادة (488) من القانون المدني المصري, فالهبة تكتمل دون القيد هذا , بدليل أنه إستخدم تعبير ( لاتنعقد ) أي انها لاتنفذ إلا بقيدها , لكنها تنعقد دون هذا القيد في السجل العقاري . إلا إن المشرع المصري إستدرك ذلك في نص المادة اللاحقة , أي م (490) فيما يخص الوعد بهبة العقار , فقال ( ولايصح الوعد بهبة عقار أو حق عقاري إلا بقيده في السجل العقاري ) , فهنا إستخدم المشرع تعبير( لايصح) أي لاينعقد, وهو مما يشير الى تناقض في الحكم في موضوع واحد[72] ، وبالنسبة للقانون المدني الفرنسي فإنه إعتبر هبة العقار عقداً شكلياً لغرض النفاذ ،فتخضع هبة العقار حتى تكون نافذة لإجراءات تسجيل من نوع خاص نصت عليها المادة (939) من القانون المدني الفرنسي وهي تختلف عن الإجراءات العامة للتسجيل [73] .
الفرع الثاني: فعالية الوفاة على تسجيل الهبة
أما اثر الوفاة في تسجيل الهبة في التشريع العراقي فإذا مات الواهب قبل تسجيل الهبة في الدائرة المختصة ، فبذلك تعتبر الهبة باطلة لإنعدام ركن الشكلية فيها مما يجعلها دون اثر يذكر كما جاء في المادة (602) من القانون المدني ، فلا تترتب بذمته أو بذمة ورثته أي التزام تجاه الموهوب له بمعنى أن الموهوب له لايستطيع أن يطالب ورثة الواهب بتسجيل العقار الموهوب وتنفيذ إلتزام الواهب أو المطالبة بأي تعويض كما في عقد البيع الغير مسجل وفقاً للقرار (1198) لسنة 1977 [74] ،وكذلك الحال إذا لم يكن للواهب أي وارث فلا يستطيع الموهوب له مطالبة الدولة (الوارث) بأي التزامات كتسجيل العقار الموهوب بأسمه أو تعويضه ، أما عن اثر الوفاة في تسجيل الهبة في التشريع المصري ، فلايعتبر عقد الهبة منعقداً إذا أصاب شكلية عقد الهبة،أي خلل فبذلك يصبح عقد الهبة معدوم الاثر ويعتبر باطل بطلاناً مطلقاً ،فإذا توفي الواهب قبل إنعقاد الهبة في ورقة رسمية على يد الموثق فالعقار الموهوب يبقى ملكاً للواهب وورثته ،فلا يعطي الحق للموهوب له أن يطالب ورثة الواهب بتسجيل العقار ،كما يحق للورثة التمسك بهذا البطلان تجاه الموهوب له ،وفي ضرب أخر على اثر الوفاة ، فأن مات الواهب قبل أن يصل إيجابه في ورقة رسمية إلى علم الموهوب له ، فقبول الاخير لاينتج اثره إلا إذا وصل إلى علم الواهب الذي توفي، فيستحيل علمه بالقبول وبذلك لاتتم الهبة [75]، أما التشريع الفرنسي فإنه يعد عقد الهبة من العقود الرسمية في ويأكد على بطلان الهبة إذا لم تتبع فيها الإجراءات الشكلية التي رسمها القانون كما ورد ذلك في المادة (931) من القانون المدني الفرنسي [76] .
المطلب الثالث: اثر الوفاة على تسجيل الوصية
لاشك فيه أن لفظ التصرف الوارد في المادة(3) من قانون التسجيل العقاري النافذ يشمل كل تصرف من شأنه إنشاء حق من الحقوق الأصلية والتبعية أو نقله أوتغيره ، وعلى ذلك تدخل الوصية في عموم هذا اللفظ فتكون من التصرفات التي يجب تسجيلها في دائرة التسجيل العقاري ) ولبيان فعالية الوفاة في تسجيل الوصية سنقسم هذا المطلب إلى فرعين الأول مضمون الشكلية في الوصية والثاني اثر الوفاة في تسجيل الوصية.
الفرع الأول: فكرة الشكلية في الوصية
تعد الوصية من التصرفات الشكلية التي يجب إتباع إجراءات معينة لإنعقادها ومنها التسجيل في الدائرة المختصة [77] ،أما القانون المصري فقد أوجب شهر الوصية بموجب المادة (9) من قانون الشهر العقاري بطريقة التسجيل ويترتب على عدم التسجيل أن الحقوق المشار البيها في المادة لاتنشأ ولا تنتقل ولاتزول لابين ذوي الشأن ولا بالنسبة لغيرهم[78] وهذا ما أكدته المادة (2) من قانون الوصية المصري.بأن الوصية تشهر بتسجيل المحرر في السجل العقاري سواء كان المحرر ورقة رسمية مصادق عليها من جهة رسمية أو ورقة عرفية مكتوبة بخط الموصي وعليها أمضاؤه [79] ،أما التشريع الفرنسي فأنه يتطابق مع ماجاء في التشريع المصري فتشهر الوصية بقيدها في السجل العقاري بإشهار المحرر الرسمي حيث يملي الموصى وصيته على الموثق الذي يكتبها ، ثم يقرأها على الموصي، وبعد هذه القراءة يوقع عقد الوصية الرسمية من طرف الموصي والموثق والشاهدان، أو عن طريق المحرر العرفي الذي يحوي على مصادقة الموصي [80] .
الفرع الثاني: دور الوفاة في تسجيل الوصية
في الحقيقة ليس للوفاة أي اثر على تسجيل الوصية لأن الوصية من التصرفات التي تصدر من جانب واحد ،ومضافة إلى مابعد الموت ولاتصبح تصرفاً نهائياً إلا بقبولها من الموصى له بعد وفاة الموصي ، فجاء بالمادة (64) من قانون الاحوال الشخصية رقم (188) لسنة 1959 ((الوصية تصرف في التركة مضاف الى مابعد الموت مقتضاه التمليك بلا عوض )) ،وبذلك لايمكن إعتبار تسجيل الوصية ركناً فيها قبل وفاة الموصي ،فالوصية تسجل بوفاة الموصي[81]، إلا أن اهمية اثر الوفاة على تسجيل الوصية يظهر في مرحلة ماقبل التسجيل فقد أجاز المشرع العراقي بتأشير الموصي لوصيتة قبل وفاته في السجل العقاري فيترتب على ذلك عدم جواز إجراء أي تصرف عقاري من قبل الموصي على ما أوصى به، بمعنى أن عدم تأشير الوصية في حياة الموصي في السجل العقاري لايكون أي اثر قانوني لها ، ويبقى المال الموصى به ملكاً للموصي ويستطيع التصرف به كافة التصرفات القانونية قبل وفاته ، فتأشير الوصية في حياة الموصي في السجل العقاري تسهل من عملية تسجيل الوصية وبالتالي نقل العقار الموصى به[82]، علماً أن الوصية إذا لم تسجل ولم يعترض عليها الورثة تكون قابلة للتنفيذ بوجود دليل كتابي على ذلك كما في تسجيل الوصية لدى كاتب العدل ،أما إذا إعترض عليها ذوي العلاقة ، فللموصى له مراجعة المحاكم لإثبات صحة وصيته [83] ، أما عن اثر الوفاة في تسجيل الوصية في التشريعات المقارنة وخلافاً للتشريع العراقي فقد سمح التشريع المصري للموصي بتسجيل وصيته بنفسه في حياته فيقدم لمكتب الشهر العقاري محرر الوصية ليتم تسجيلها في السجل العقاري ولكن يمتنع التأشير عليه بختم نقل الملكية بالرغم من ذلك ، فإذا مات الموصي قبل تسجيل الوصية في السجل العقاري ، فلا تنتقل التركة للموصى اليه وتبقى عند الورثة[84] و يقتصر اثر الوصية الغير مسجلة على الإلتزامات الشخصية بين ذوي الشان حيث يلتزم الورثة بمقتضاها أن يسلمو الموصى به الى الموصي له كما يلتزموا بنقل ملكية العقار عن طريق مساهمتهم في إجراءات التسجيل[85] ،أما القانون الفرنسي فقد وضح في المواد (971-976) بأن الوصية يجب أن تملأ شفويا من قبل الموصي على الموثق وبعد إكمالها تقرأ على الموصي وتوقع منه بحضور الشهود وجزاء مخالفة هذه الشكلية هي البطلان ،فاذا مات الموصي قبل ان يملأ وصيته في ورقة رسمية على يد الموثق فتكون الوصية البطلان ولاينتقل العقار إلى الموصى اليه[86].
الخاتمة
في غضون دراستنا لموضوع (الوفاة واثرها على تسجيل التصرفات الناقلة للملكية) ، تطرقنا في المبحث الأول لمفهوم الوفاة و تسجيل التصرفات الناقلة للملكية،والقينا الضوء في المبحث الثاني على فاعلية الوفاة على تسجيل التصرفات الناقلة للملكية، من خلال ماتقدم يمكن أن نحدد أهم الإستنتاجات والمآخذ والمقترحات بمايلي:
أولاً: الإستنتاجات
(1) أن التشريع العراقي لم يذكر تعريفاً محدداً للوفاة ، وكذلك الحال بالنسبة للتسجيل أو تسجيل التصرفات الناقلة للملكية على الرغم من إعتماده طريقة التسجيل في قانون التسجيل العقاري رقم (43) لسنة 1971.
(2) أن التشريع المقارن قد أعطى أمثلة على الظروف التي تفترض هلاك المفقودكغرق السفينة او سقوط الطائرة اذا كان المفقود على متنها او كان احد افراد القوات المسلحة وفقد خلال العمليات العسكرية خلافاً المشرع العراقي التي لم يذكر شي
(3) تميز التشريع العراقي بطريقة خاصة لتسجيل الحقوق العينية وهي استخدام سجلين منفصلين أحدهما لتسجيل الحقوق العينية الأصلية والآخر للحقوق التبعية خلافاً للتشريعات المقارنة التي تعتمد على سجل واحد وهو سجل الملكية لتسجيل الحقوق العينية الأصلية و التبعية.
(4) أن التشريع العراقي في قانون التسجيلات اللاحقة رقم (3) لسنة1987 لم يذكر الوصية من ضمن التسجيلات اللاحقة ، بالرغم من كونها من التصرفات القانونية الناقلة للملكية والتي ترد بعد التسجيلات الاولية ،فضلاً عن ذلك فالوصية بعقار لاتنتقل من الموصي إلى الموصي اليه إلا بتسجيلها في دائرة التسجيل العقاري كما في البيع والهبة.
(5) إن التشريع العراقي والتشريعات المقارنة لم تعط قوة الإثبات المطلقة للتسجيلات اللاحقة للتصرفات الناقلة للملكية ،وأكتفت بقوة الأثبات النسبية على الرغم من أختلافهم بطرق وأنظمة التسجيل.
(6) لا اثر للوفاة على تسجيل عقد البيع في التشريع الفرنسي كونه عقداً رضائياً فيتم وينعقد وتنتقل الملكية فيه بقوة القانون من وقت الاتفاق بين الطرفين على المبيع والثمن خلاف للتشريعين العراقي والمصري اللذان اشترطا التسجيل والقيد في السجل العقاري.
(7) لم تذكر الوفاة كأحدى موانع تسجيل التصرفات العقارية في المادة (96) من قانون التسجيل العقاري ، بالرغم من أنها قد تمنع تسجيل التصرفات العقارية (كالبيع والهبة والرهن....الخ) وقد يصب هذا المنع في المصلحة الخاصة وكذلك العامة .
(8) ليس للوفاة أي اثر على تسجيل الوصية في التشريع العراقي لأن الوصية من التصرفات التي تصدر من جانب واحد ، ومضافة الى مابعد الموت ، ولاتصبح تصرفا نهائيا إلا بقبولها من الموصى له بعد وفاة الموصي وبذلك لايمكن اعتبار تسجيل الوصية ركنا فيها قبل وفاة الموصي ،فالوصية تسجل بوفاة الموصي
(9) سمح التشريع المصري للموصي بتسجيل وصيته بنفسه في حياته فيقدم لمكتب الشهر العقاري محرر الوصية ليتم تسجيلها في السجل العقاري ولكن يمتنع التأشير عليه بختم نقل الملكية خلافا للتشريع العراقي والفرنسي اللذان سمحا بتاشير الوصية فقط دون تسجيلها قبل وفاته.
ثانياً: المقترحات
(1) ضرورة إضافة لفظ (الوفاة) كفقرة جديدة في المادة (96) من قانون التسجيل العقاري و إعتبارها أحد الموانع التي تحظر تسجيل التصرفات العقارية بإستثناء الوصية.
(2) نأمل من المشرع العراقي اضافة لفظ (الوصية) الى المادة (ثانياً-1) من تعليمات التسجيلات اللاحقة رقم (3) لسنة 1987 بإعتبارها تسجيلاً لاحقاً يرد بعد التسجيل الأولي للعقار .
[1] القران الكريم ، سورة التكاثر،ج30، الأية القرانية 1 (الهاكم التكاثر)
[2] القران الكريم ، سورة الانعام ،ج7، الأية القرانية 95 (ان الله فالق الحب والنوى يخرج الحي من الميت ومخرج الميت من الحي ذالكم الله فانى تؤفكون )
[3] أحمد بن محمد الفيومي ، المصباح المنير في غريب الشرح الكبير، مكتبة لبنان ،2009 ،ص256
[4] شمس الدين، محمد بن أحمد الخطيب الشربيني ،مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج؛ ج3، دار الكتب العلمية، الطبعة: الأولى، 1994 ،ص3
[5] عباس سلمان ، أثر وفاة أحد الزوجين على إنحلال الرابطة الزوجية، بحث منشور في جامعة كربلاء، مجلة الكلية الأسلامية ،مج10،ع36 ،2015، ص531،532
[6] عباس سلمان ، مرجع سابق، ص 533،532
[7] د.حسن كيرة ، المدخل إلى القانون ، منشأة المعارف ، الاسكندرية ،1993 ،ص531
[8] تنص المادة (93) من قانون رعاية القاصرين رقم (78) لسنة 1980 ( للمحكمة أن تحكم بموت المفقود في أحدى الحالات الآتية :- أولاً – إذا قام دليل قاطع على وفاته ،ثانياً – إذا مرت أربع سنوات على إعلان فقده، ثالثاً – إذا فقد في ظروف يغلب معها إفتراض هلاكه ومرت سنتان على إعلان فقده)
[9] نصت المادة (35) من القانون المدني العراقي ( تثبت الولادة والوفاة بالسجلات الرسمیة المعدة ذلك، فإذا انعدم هذا الدلیل أو تبین عدم صحة ما ادرج بالسجلات فیجوز الإثبات بأية طريقة اخرى)
[10] د.عصام أنور سليم ، المدخل للعلوم القانونية ، نظرية الحق، دار الجامعة الجديدة ،الاسكندرية ،2013 ، ص165
[11] تنص المادة (12) من قانون تسجيل الولادات والوفيات رقم (148) لسنة 1971 (5- مديرية الإدارة بوزارة الدفاع ومديرية الشرطة العامة وقيادة قوات الحدود وقيادة الجيش الشعبي بالنسبة لشهداء الجيش والشرطة وقوات الحدود والجيش الشعبي في الحرب والحركات الفعلية، إذا تعذر تنظيم شهادات وفاة لهم. وفي هذه الحالة يعتبر كتاب التأييد الصادر من أي من الجهات المذكورة بمثابة شهادة وفاة وتسجل محتوياته في سجل الوفيات)
[12] نصت المادة (34) من القانون المدني العراقي (1- تبدأ شخصية الانسان بتمام ولادته حياُ وتنتهي بموته)
[13] محمود جمال الدين زكي ،دروس في مقدمة الدراسات القانونية ، دار ومطابع الشعب ،القاهرة،1964 ،ص 379
[14] د. حسن كيرة ، مصدر سابق ،ص528
[15] تنص المادة (189) قانون التسجيل العقاري النافذ ( يكتسب الوارث حق الملكية العقارية وما في حكمها من تأريخ وفاة المورث غير أنه لا يمكنه التصرف به إلا بعد تسجيله في السجل العقاري)
[16] نصت المادة (21) من قانون الاحوال الشخصية المصري ،رقم (100) لسنة 1985 ( يحكم بموت المفقود الذى يغلب عليه الهالك بعد أربع سنوات من تأريخ فقد , يعتبر المفقود ميتاً بعد مضى سنة من تأريخ فقده فى حالة ما ثبت انه كان على ظهر سفينة غرقت او كان فى طائرة سقطت, أو كان من أفراد القوات المسلحة وفقد أثناء العمليات الحربية .....)
[17] قاموس ومعجم المعاني الجامع ،معجم عربي عربي، تعريف ومعنى تسجيل ،منشور على الموقع الالكتروني
(https://www.almaany.com)
،تأريخ الزيارة 17/10/2021
[18] د.مثنى النعيمي ، عريف البيع ومشروعيته وأركانه، مقال منشور على شبكة الالوكة موقع الالكتروني
(https://www.alukah.net)
، تاريخ الزيارة 12/11/2021
[19] د. صفاء السيد ، العدل بين الابناء في العطية دراسة فقهية مقارنة ، مجلة الشريعة والقانون ، العدد الرابع والثلاثون ، الجزء الاول ، مصر ، 2019، ص1196
[20] خير الدين فنظازي ،عقود التبرع الواردة على الملكية العقارية ج1، دار زهران للنشر ،الاردن ،2013، ص103
[21] حسن تيسير عبد الرحيم، احكام الوصية في الفقه الاسلامي مقارنة بقانون الاحوال الشخصية الاردني، مجلة علوم الشريعة والقانون ، المجلد 40، العدد1، 2013 ، الاردن ، ص 188
[22] د.عباس الصراف ، شرح عقد البيع في القانون المدني الكويتي ، ط1 ، دار البحوث العلمية ، الكويت ، 1975 ، فقرة (545)،ص390
[23] د.عبد الرزاق السنهوري ،الوسيط في شرح القانون المدني ، التأمينات الشخصية والعينية ، الجزء10، منشورات الحلبي الحقوقية،الطبعة3،لبنان،1998،ص436
[24] د. رمول خالد ،الإطار القانوني و التنظيمي لتسجيل العقارات في التشريع الجزائري،دار هومة،2008 ، ص19
[25] د.سعيد مبارك واخرون ، الموجز في العقود المسماة ، المكتبة القانونية ،بغداد ،2018 ، ص12
[26] د. مصصطفى عبد الجواد ، احكام الرجوع في الهبة ، مصر ، دار الكتب الجديدة ، 2005 ،ص41
[27] فرحات صحراوي ، الوصية بين الفقه والقانون ، رسالة ماجستير ، الجزائر ، 2015، ص8
[28] تنص المادة(506) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951 (البيع مبادلة مال بمال)، والمادة (601/1) من نفس القانون الهبة هي تمليك مال لاخر بلا عوض))
[29] قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 ، المادة (64)(الوصية تصرف في التركة مضاف الى مابعد الموت مقتضاها التمليك بلا عوض )
[30] نصت المادة (418) من القانون المدني المصري رقم (131) لسنة 1948 (البيع عقد يلتزم به البائع أن ينقل للمشتري ملكية شئ أو حقا ماليا أخر مقابل ثمن نقدي ) ، المادة (486/1) من نفس القانون (الهبة عقد يتصرف بمقتضاه الواهب في مال له دون عوض)
[31] ( قانون الوصية المصري رقم (71) لسنة 1946، المادة (1) (الوصية تصرف في التركة مضاف الى مابعد الموت))
[32] code civil français articl( 1582) (La vente est une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer) une chose, et l’autre à la payer. Elle peut être faite par acte authentique ou sous seing privé )، articl( 894)( La donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui l’accepte.) ، articl( 895)( Le testament est un acte par lequel le testateur dispose, pour le temps où il n’existera plus, de tout ou partie de ses biens ou de ses droits et qu’il peut révoquer)
[33] نصت المادة (2) من قانون التسجيل العقاري العراقي رقم (43) لسنة 1971 (تختص دائرة التسجيل العقاري بتسجيل التصرفات العقارية والإحكام القضائية الحائزة درجة البتات وما في حكمها الواردة على الحقوق العقارية الأصلية والتبعية وإنتقال هذه الحقوق إلى الخلف العام)
[34] مصطفى مجيد ،شرح قانون التسجيل العقاري ، ج1، مطبعة العاتك ، القاهرة، 1973، ص 546
[35] د. محمود شوقي ، الشهر العقاري علماً وعملاً، د.م.د.ن، مصر ، 1951 ،ص148
[36] القانون المدني الفرنسي باللغة العربية ،جامعة القديس يوسف ،لبنان ،2009 ، المادة (2521/1)(تقيد في السجل العقاري لتكون حجة على الغير ،أ- حق الملكية ، و- الأرتفاقات ، ز- رهن الحيازة العقاري، ط – الإمتيازات والرهون العقارية ) ،ص2213
[37] اميل تيان ،القانون المدني اللبناني ،النظام العقاري في لبنان ،جامعة الدول العربية معهد الدراسات العربية العالية بيروت ،1955،ص4
[38] الاستاذ محمد عبد العزيز يوسف والأستاذ كمال محمد ،مجموعة الحلقات الدراسية لقوانين الشهر العقاري في البلاد العربية للفترة من 21-26 اذار، 1972
[39] نصت المادة (43/1) من قانون التسجيل العقاري النافذ (يقصد بالتسجيل المجدد تثبيت حق الملكية وتسجيله بأسم صاحبه الحقيقي في السجل العقاري وإصدار السند به وفقا لإحكام هذا القانون)
[40] نصت تعليمات التسجيلات اللاحقة رقم(3) لسنة 1987، الفقرة (ثانيا) (1- التسجيلات اللاحقة بانها تسجيل التصرفات العقارية التي يترتب عليها إشاء حق عيني عقاري مثل المساحة والرهن أو نقله من بيع ومبادلة وهبة أو بتغييره مثل الوقف والهبة بشرط الاعاشة والمنهية للحق مثل (انهاء) حق الرهن والتي من شأنها تقرير الحق أو كشفه كما هو الحال في القسمة والصلح)
[41] علي شاكر عبد القادر ، التسجيل الأول ، بحث منشور مجلة رسالة الحقوق، جامعة كربلاء، السنة الرابعة 2012 ،ص241
[42] ويس فتحي ،الشهر العقاري وأثاره في مجال التصرفات العقارية دراسة مقارنة، إطروحة دكتوراه، الجزائر ، جامعة وهران ، 2010 ،ص96
[43] نصت المادة (10) من القانون التسجيل العقاري النافذ (1- تعتمد السجلات العقارية وصورها المصدقة وسنداتها أساساً لإثبات حق الملكية والحقوق العقارية الأخرى وتعتبر حجة على الناس كافة بما دون فيها مالم يطعن فيها بالتزوير ولايقبل الطعن بالصورية في التصرفات المسجلة فيها )
[44] تنص المادة (139) من القانون التسجيل العقاري النافذ ( يتم أبطال التسجيل العقاري إستناداً الى قرار من الوزير قبل إكتساب التسجيل شكله النهائي وفقا لإحكام هذا القانون أما اذا كان التسجيل قد أكتسب الشكل النهائي فلا يجوز إبطاله إلا بحكم قضائي حائر درجة البتات) ،والمادة (140) ( يصدر الوزير قراره بالإبطال بسبب مخالفة التسجيل لإحكام القانون او إستناده الى وثائق أو بينات غير قانونية عند تعذر إصلاحها بالطرق الأصولية وذلك بناء على توصية الهيئة الاستشارية في مديرية التسجيل العقاري العامة المؤيدة من المدير العام)
[45] د.غزوان محمود ، اجراءات التنفيذ العيني الجبري في نقل الملكية العقارية ، ص 75،76
[46] نصت المادة (37) من قانون السجل العيني المصري رقم (142) لسنة 1964 (يكون للسجل العيني قوة إثبات لصحة البيانات الواردة فيه)
[47] المذكرة الإيضاحية للقانون (منشورة في مجموعة أعمال الحلقة الدراسية العقارية ،1972) ف(2/1)، 481،وف(48) ،ص 500
[48] القانون المدني الفرنسي باللغة العربية ،مرجع سابق ،المادة(2512)(إن تسجيل العقارات وقيد الحقوق المبينة في م 2521 في السجل العقارية هو ألزامي مهما كان الوضع القانوني للمالك أو صاحب الحقوق)،ص2212
[49] القانون المدني الفرنسي باللغة العربية ، مرجع سابق ،المادة (2522)(تقيد في السجل العقاري تحت طائلة عدم القبول عندما تقع على الحقوق المبينة في م2521 ، المطالبات القضائية الرامية إلى الحصول على الألغاء أو الرجوع أو إبطال او نقض إتفاق أو تصرف)
[50] جمال بوشناقة، شهر التصرفات العقارية في التشريع الجزائري ،دار الخلدونية ،الجزائر، 2006،ص15
[51] امين بركات مسعود،شرح التشريعات العقارية السورية ،اعمال التحديد والتحرير ،السجل العقاري التحسين العقاري ، التجميل وازالة الشيوع ،التشريعات العربية المقارنة ، القانون العربي الوحد للتسجيل العقاري ، بدون دار نشر ،1994،ص 17
[52] د أسعد ذياب و طارق زيادة ،أبحاث في التحديد والتحرير والسجل العقاري ،الطبعة الثانية ،المؤسسة الحديثة للكتاب، طرابلس لبنان ،1994،ص22
[53] محمد جمال عطية، الشكلية القانونية ، دراسة مقارنة، اطروحة دكتوراه، كلية الحقوق جامعة الزقازيق، مصر،1993،ص45 ومابعدها
[54] د.محمد علي عبدة ، ودور الشكل في العقود، منشورات زين الحقوقية، بيروت ،2007،ص9
[55] انظر مفهوم الشكلية ، بحث منشور على الموقع الالكتروني
Staralgerialgeriaforum.net
تاريخ الزيارة 27/11/2021
[56] د. سعيد مبارك واخرون ، الموجز في العقود المسماة ، المكتبة القانونية ،بغداد،2018،ص93
[57] د. رمضان ابو السعود شرح احكام القانون المدني ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت ،2010، ص214،215
[58] د.عبدالله مبروك، مبادئ عقد البيع ، دار النهضة العربية، القاهرة، 1997، ص166،165
[59] شيخ سناء، الشكلية في اطار التصرفات العقارية بين التشريع والقضاء، اطروحة دكتوراه، الجزائر،2012، ص 193،192
[60] سارة مهند ،تميز نظام التسجيل العيني عن ما يشتبه به، بحث منشور في كلية الحقوق جامعة النهرين ،مج21،عد4،2019، ص14
[61] عبد المنعم يحيى، كسب الملكية العقارية بالتصرف القانوني، رسالة ماجستير،جامعة بغداد ، 1983،ص231،230
[62] د. سعيد عبد السلام ، الوجيز في العقود المدنية، دار النهضة العربية، القاهرة ، 1999، ص 427،426
[63] حسين بن الشيخ، الملتقى في عقد البيع، دار هومة ، الجزائر ،2005، ص300
[64] تنص المادة (96) من قانون التسجيل العقاري النافذ( يراد بموانع التسجيل القيود القانونية التي تمنع اجراء التسجيل سواء تعلقت بالعقار نفسه او بأصحاب الحقوق العقارية وتشمل ما يلي: 1-: –- الحجز الواقع على العقار من سلطة قضائية او رسمية مخولة قانونا ،2-المحجورون لذاتهم او بقرار من المحكمة،3 – الموانع القانونية الاخرى المثبتة في سجل العقار او اضبارته التي تمنع اجراء التصرفات القانونية الا اذا زالت تلك الموانع وفقاً لأحكام القانون
[65] نصت المادة (34) من القانون المدني العراقي (1- تبدأ شخصية الانسان بتمام ولادته حياُ وتنتهي بموته)
[66] د.عبد المجيد الحكيم واخرون ، الوجيز في نظرية الالتزام ، دار السنهوري، بيروت ،2015، ص139
[67] تنص المادة (70) من قانون الاحوال الشخصية العراقي (لا تجوز الوصية بأكثر من الثلث إلا بإجازة الورثة وتعتبر الدولة وارثاً لمن لا وارث له)
[68] د. بيرك فارس، الخلف العام وحمايته المدنية، دار الجامعة الجديدة، الاسكندرية، 2013، ص182
[69] د. وسن قاسم غني ، اجازة الهبة الباطلة، بحث منشور في مجلة المحقق الحلي، جامعة بابل، عدد الاول، السنة السابعة ،2015،
[70] تنص المادة (602) من القانون المدني العراقي (اذا كان الموھوب عقاراً وجب لانعقاد الھبة ان تسجل في الدائرة المختصة)
[71] د.محمد على عبدة ، مرجع سابق ، ص64،65
[72] القانون المدني المصري المادة (488)( تكون الهبة بورقة رسمية ، وإلا وقعت باطلة )والمادة (490) (الوعد بالهبة لا ينعقد إلا إذا كان بورقة رسمية)
[73] د.محمد على عبدة ، مرجع سابق ، ص64،65
[74] حبيب عبيد ، التعهد بنقل الملكية او حق التصرف، بحث منشور في مجلة المحقق الحلي ، جامعة بابل ، عد الاول، السنة العاشرة ،2018،ص336
[75] د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني ، العقود التي تقع على الملكية، ج5، دار احياء التراث العربي ، بيروت، دون ذكر السنة ، ص70
[76] devant( notaires) dans la forme ordinaire des contrats ; et il en restera minute, sous peine de nullité
[77] تنص المادة (3) من قانون التسجيل العقاري(1 – التصرف العقاري هو كل تصرف من شأنه انشاء حق من الحقوق العينية الاصلية والتبعية او نقله او تغييره او زواله وكل تصرف مقرر لحق من الحقوق المذكورة)2-لا ينعقد التصرف العقاري الا بالتسجيل في دائرة التسجيل العقاري)
[78] المادة (9) من قانون الشهر العقاري المصري (جميع التصرفات التى من شأنها إنشاء حق من الحقوق العينية العقارية الأصلية أو نقله أو تغييره أو زواله وكذلك الأحكام النهائية المثبتة لشئ من ذلك يجب شهرها بطريق التسجيل ويدخل فى هذه التصرفات الوقف والوصية ويترتب على عدم التسجيل أن الحقوق المشار اليها لا تنشأ ولا تنتقل ولا تتغير ولا تزول لا بين ذوى الشأن ولا بالنسبة الى غيرهم ولا يكون للتصرفات غير المسجلة من الأثر سوى الالتزامات الشخصية بين ذوى الشأن)
[79] د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني ، اسباب كسب الملكية العقارية، ج9، دار النهضة 1968 ،ص239
[80] نور الدين اسكوكد، شروط انجاز الوصية يكون فيها الموصي فرنسيا، مقالة منشورة على الموقع الالكتروني https://anfaspress.com تأريخ الزيارة 7/12/2021
[81] مصطفى مجيد ،شرح قانون التسجيل العقاري ، ج3، مطبعة العاتك ، القاهرة، 1978،ص332
[82] عبد المنعم يحيى، مصدر سابق، ص399
[83] تنص المادة (66) من قانون الاحوال الشخصية (الوصية المنظمة من قبل المحاكم والدوائر المختصة قابلة للتنفيذ إذا لم يعترض عليها من قبل ذوي العلاقة.)
[84] د. محمود شوقي،مرجع سابق ،ص280
[85] د. عبد المنعم فرج الصدة، حق الملكية، مطبعة مصطفى الحلبي ، ، مصر 1967،ص800،79
[86] code civil français articl(973) ( Ce testament doit être signé par le testateur en présence des témoins et du notaire ; si le testateur déclare qu’il ne sait ou ne peut signer, il sera