DOI: 10.61279/dfy72k46

تاريخ الاستلام 13/1     تاريخ القبول 20/2

تاريخ النشر 25/4/2025

مواطن التقارب بين القانونين المدنيين العراقي والفرنسي المعدل لسنة 2016

Similarities between the Iraqi provinces and the French amended

د.جيهان حيدر خليل

جامعة كربلاء - كلية التربية الصرفة – قسم الفيزياء

Jehan Haidar Khalil Al-Karawi

University of Karbala - college of pure Education-  Department of physics

Jihan.h@uokerbala.edu.iq

المستخلص

يقاس نضج النصوص القانونية لأي بلد  بما تقدمه من معالجات للإشكاليات التي تواجه  مجتمعاتها بما يحافظ على الاستقرار المجتمعي ويحقق العدالة التعاقدية فيما يخص المعاملات المدنية لاسيما وان بعض القوانين كالقانون المدني الفرنسي يعد نمطا يحاكى ومثالا يحتذى فاذا ما عدل في بعض نصوصه بعد دراسات مستفيضة  لتكون متقاربة من مسلك القانون المدني العراقي فهذا يعطي ايحاء ان المشرع العراقي للصواب اقرب خصوصا تقويض المشرع الفرنسي كثيرا من سلطان الارادة وهجره فلسفة المذهب الفردي التي سيطرت على ثنايا تقنين نابليون ليحقق نوعا من التوازن التعاقدي بين الاطراف عند تعديله القانون المدني وهو مسلك اقتفاه القانون المدني العراقي منذ سريانه في عام 1951 . 

الكلمات المفتاحية :- الالتزام البدلي – معالجة الوعد بالتعاقد -  الظروف الطارئة – الاذعان-الارادة العقدية

Abstract

 The maturity of the legal texts of any country is measured by what it provides in terms of treatments for the problems facing its societies in a way that maintains societal stability and achieves contractual justice with regard to civil transactions, especially since some laws, such as the French Civil Code, are a model to be emulated and an example to be emulated. If some of its texts are amended after extensive studies to be close to the approach of the Iraqi Civil Code, this gives the impression that the Iraqi legislator is closer to the truth, especially since the French legislator greatly undermined the authority of the will and abandoned the philosophy of the individual doctrine that dominated the folds of Napoleon’s codification to achieve a kind of contractual balance between the parties when amending the Civil Code, which is an approach that the Iraqi Civil Code has followed since its entry into force in

Keywords: Substitute commitment - dealing with the promise in the contract - emergency circumstances - acquiescence - contractual will

المقــدمــة

في الفكر القانوني توجد العديد من المشتركات بين الانظمة القانونية  كما ان هنالك العديد من المفترقات، ومن هذه الانظمة القانونية هي القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951 وقانون العقود الفرنسي الجديد الصادر بالمرسوم ذي الرقم ( 2016 – 131 ) في ( 10 / شباط / 2016 ) ، المعدل للقانون المدني الفرنسي ( تقنين نابليون ) وقبل الخوض في استقراء موارد التقارب القانونين سنقف عند جوهر فكرة البحث واهميته ونطاقه ومنهجيته وهيكليته .

اولا – جوهر فكرة البحث      

تعد العديد من القواعد القانونية الموجودة في ثنايا القانون المدني العراقي فرنسية الاصل ، اذ استلهم المشرع العراقي تلك القواعد والنصوص مذ وضع القانون المدني العراقي الذي هو عبارة عن خليط من قواعد الفقه الاسلامي  ونصوص فرنسية المنشأ سواء استوحاها منه مباشرة او من القانون المدني المصري الذي استل تلك القواعد من القانون المدني الفرنسي ، فالقانون الاخير يعد الملهم للمشرع العراقي كما عليه الحال بالنسبة للمشرع في الدول ذات الاتجاه اللاتيني والتي يمثل فيها القانون المدني الفرنسي مقام الاب للعائلة اللاتينية منذ وضعه في ( 21/ 3/ 1804 ) والذي بقي لمائتين واحد عشرة سنة لم يناله التغيير او التعديل الا على نحو طفيف غير ملحوظ الاهمية ، حتى كان التعديل عظيم الاثر في ( 10/ شباط / 2016 ) والذي دخل حيز التنفيذ في ( 1 / تشرين الاول / 2016 ) والذي مس الكتاب الثالث من القانون المدني الفرنسي بإدخال تعديلات جوهرية على مصادر واحكام الالتزامات مستهدفاً اجراء اصلاح النظام القانوني المعمول به منذ عهد نابليون بونابرت للضرورات الملحة التي تستدعي مثل هذا التعديل ، وان هذا التعديل الاخير على القانون المدني الفرنسي ادى الى وجود تقارب كبير بينه وبين القانون المدني العراقي في بعض الجزئيات مما يتعين استقراء تلك المواطن وتفحصها بعمق  كون ذلك يعد علامة مضيئة لنجاعة المعالجة من لدن المشرع العراقي كونه كان سابقا لنظيره الفرنسي .

ثانيا – اهمية البحث 

فيما يخص التقارب بين القانون المدني العراقي وقانون العقود الفرنسي لعام 2016, فتبرز الاهمية من استقراء البواعث الدافعة لكل من المشرعين العراقي والفرنسي الى الاتحاد في الموقف التشريعي ، اذ ان فلسفة المشرع الفرنسي لم تعد تلك التي كانت قبل ( 10 / شباط / 2016 ) ، فيما يخص العديد من موضوعات العقود  ، فعدل المشرع الفرنسي عن الكثير من مواقفه التي كان ثابتا عليها منذ قرنين ، وهذا يتطلب معرفة المقاصد التي توخاها ، والترجيح بين موقفه وموقف المشرع العراقي في القانون المدني للخروج بمحصلة يمكن ان تزجي لنا فائدة على صعيد القانون العراقي .

ثالثا – نطاق البحث

سنقصر نطاق بحثنا على مواطن التقارب في مجالي تكوين العقد وتنفيذه مع العلم ان قانون العقود الفرنسي الجديد الصادر بالمرسوم ذي الرقم ( 2016 – 131 ) في ( 10 / شباط / 2016 ) يضم فضلا عن مصادر الالتزام واحكامه ، اثبات الالتزام ، غير ان الاخير يقع خارج القانون المدني العراقي وقد نظم بقانون خاص هو قانون الاثبات العراقي رقم ( 107 ) لسنة 1979 المعدل ، ولذا اقتصرنا على الموضوعات التي تمثل قاسماً مشتركاً في التنظيم .

رابعا – منهجية البحث

سنسير في بحثنا على المنهج الاستقرائي المقارن اذ سوف نعمد الى تتبع جزئيات المواضيع التي تضم تقارباً او تمثل اتحادا في الموقف التشريعي وصولاً الى اعطاء نتائج كلية على مستوى الموضوعات الاساسية في تبيان كم التقارب بين القانون المدني العراقي وقانون العقود الفرنسي , وبديهياً ان ذلك الاستقراء في نصوص القانونين يحتم اجراء المقارنة بينهما عند سبر جزئيات البحث .

خامسا – هيكلية البحث

سنتناول بحثنا في مبحثين مبحث اول يخصص لموارد التقارب  في مجال تكوين العقد والذي سنقسمه على مطلبين مطلب اول للتقارب في معالجة عقود الاذعان ومطلب ثانٍ للتقارب في معالجة الوعد بالتعاقد, ومبحث ثانٍ لموارد التقارب في مجال تنفيذ العقد والذي سنقسمه على مطلبين ، مطلب اول للتقارب في معالجة الظروف الطارئة ، ومطلب ثانٍ للتقارب في معالجة الالتزام  البدلي ، واذا ما انتهينا من ذلك ، سوف نلخص الى خاتمة نضمنها اهم ما توصلنا اليه من استنتاجات وما سنقدمه من مقترحات . 

المبحث الاول

موارد التقارب في مجال تكوين العقد

يمر العقد بمرحلتين هما التكوين والتنفيذ ، وتكوين العقد هو المرحلة الاولى والتي كثيرا ما تلقي بضلالها على المرحلة التي تليها ، اذ تلعب الارادة التعاقدية دورها في التكوين، ولعل اهم ما جاء به التعديل الاخير للقانون المدني الفرنسي هو النص على حالتين هما الاشارة لعقود الاذعان وتنظيم الوعد بالتعاقد ، عليه سنتناول هذا المبحث في مطلبين ، مطلب اول للتقارب في معالجة عقود الاذعان ومطلب ثانٍ للتقارب في معالجة الوعد بالتعاقد .

المطلب الاول: التقارب في معالجة عقود الاذعان

يقصد بعقد الاذعان او كما يطلق عليه الفقيه الفرنسي بلانيول ( عقد الانضمام )^[1] ، تلك العقود التي لا يكون فيها  للطرف القابل المناقشة المسبقة لشروط العقد مع الطرف الموجب لتعلقها في الاعم الاغلب بمرافق هي موضع احتكار وفي الوقت ذاته تمس مصالح المواطنين ، او بعبارة اخرى لا مناص عن تلك المرافق كالماء والكهرباء والنقل وغير ذلك .

ولم ينظم القانون المدني الفرنسي عقود الاذعان بتأثير من الفلسفة الفردية ومبادى الثورة الفرنسية التي تسبغ القدسية على  الارادة التعاقدية ضمن نصوصه وجراء ذلك لم يكن بملء القضاء الفرنسي اي سلطة تذكر في معالجة مثل هذه العقود، وبقي الامر كذلك حتى عام 1978 اذ صدر قانون ( 10 يناير لعام 1978 ) المعروف بقانون ( Scriviner 1 ) والتي ادخلت فيما بعد نصوصه في قانون الاستهلاك  ضمن المادة ( 132 / 1 ) منه ثم تعاقبت التطورات في هذا المجال لاسيما بعد وضع  لجنة الشروط التعسفية بموجب القانون المذكور ، ومن ثم تم وضع قانون ( 5  يناير لعام 1985 ) الذ كان بموجبه الحق لجمعيات حماية المستهلك في المثول امام القضاء للإعفاء من الشروط التعسفية ، غير ان التطور الملحوظ هو ما جاء به  ( قانون الاول من فبراير - شباط  لعام 1995 ) ، والذي جاء  استجابة للتوجيه الاوربي  الصادر في ( 5 ابريل لعام 1993 ) ، الذي عد الشروط التعسفية كأنها لمم تكن ^[2]، اذ نصت المادة ( 132 / 1 من قانون رقم 95  - 96 في 1 شباط  / فبراير لسنة 1995  ) على انه « في العقود المبرمة بين الممتهنين وغير الممتهنين او مستهلكين تعتبر تعسفية البنود التي تهدف او يكون من شأنها انشاء عدم توازن بليغ بين حقوق  والتزامات الاطراف في العقد على حساب غير الممتهن او المستهلك ... ) ، وان هذا النص دفع بالقضاء الفرنسي ان يتصدى للشروط التعسفية كلما عرضت عليه واقعة يرى انها جديرة بالتدخل ، اذ قضت محكمة تولوز في قرار لها جاء فيه ( يعد تعسفيا تطبيقا للمادة 132 / 1 بند وارد في عقد بيع مطبخ متمم  يوضح ان التأخير في التسليم لا يمكن ان يؤدي الى اي فسخ او تعويض )^[3]، كما قضت المحكمة الابتدائية الكبرى في باريس في قرار لها في 4 شباط / فبراير سنة 2003 انه « يعد كأن لم يكن بند ضمن عقد بيع بواسطة الانترنت يقضي بترك التسليم  لإرادة البائع «^[4] .

ان التطور الكبير في موقف المشرع الفرنسي هو ما جاء به التعديل الاخير للقانون المدني الفرنسي الصادر بالمرسوم ذي الرقم ( 2016 – 131 ) في ( 10 / شباط / 2016 ) ، اذ عرفت المادة  ( 1110 ) من القانون المدني الفرنسي على ( عقد الاذعان هو ذلك الذي تكون شروطه  العامة المستثناة من التفاوض محددة مسبقا من احد الطرفين )^[5]، كما نصت المادة ( 1171 ) من القانون ذاته على انه ( يعتبر كأن لم يكن ، كل بند في عقد الاذعان يسبب اختلالا كبيرا في التوازن بين حقوق والتزامات اطراف العقد . لا يتعلق تقدير الاختلال الكبير في التوازن لا بالمحل الرئيس للعقد ولا بمكافئة الثمن للاداء )^[6] , عليه ولكل ما ذكر يتضح ان المشرع الفرنسي قد قطع شوطا كبيرا بالنص على عد كل شرط يسبب اختلال كبير في التوازن التعاقدي كأن لم يكن وبذلك نسف الفلسفة الفردية التي آمن ردحا طويلا ، وقد  بذلك محكمة النقض الفرنسية في قرار لها صادر عن الغرفة المدنية والتجارية فيها في ( 26 يناير 2022 ) في طعن لقرار صادر عن محكمة استئناف ليون  ذهبت فيه الى ان ( كل بند تعسفي يعد كأن لم يكن وتبقى باقي بنون العقد كما هي .. )^[7] .

ان موقف المشرع الفرنسي  المعتمد اخيرا كان قد سبقه اليه المشرع العراقي في القانون المدني رقم 40 لسنة 1951 مع الفارق في الفلسفة المتبناة من كل المشرعين اذ نصت المادة  (  المادة 167         ) على انه بالمادة ( 1 – القبول في عقود الاذعان ينحصر في مجرد التسليم بمشروع عقد ذي نظام مقرر يضعه الموجب ولا يقبل فيه مناقشة.

2 – اذا تم العقد بطريق الاذعان وكان قد تضمن شروطا تعسفية جاز للمحكمة ان تعدل هذه الشروط او تعفي الطرف المذعن منها وذلك وفقا لما تقتضي به العدالة ويقع باطلا كل اتفاق على خلاف ذلك.  3– ولا يجوز ان يكون تفسير العبارات الغامضة في عقود الاذعان ضارا بمصلحة الطرف المذعن ولو كان دائنا ) .

المطلب الثاني: التقارب في معالجة الوعد بالتعاقد

ان الوعد  بالتعاقد , هو عقد ابتدائي او اولي لعقد اخر يتلوه فيما بعد اذ يلتزم احد الاطراف بابرام عقد ما اذا رغب الطرف الاخر في التعاقد كالوعد بالبيع او الشراء او الوعد المتقابل بالبيع والشراء ، ^[8]وهنالك الوعد بالتفضيل هو صورة خاصة من الوعد بالتعاقد يقصد به هو ان يلتزم الشخص الواعد بعدم ابرام العقد النهائي موضوع الوعد بالتفضيل مع الغير الا بعد عرض التعاقد على المستفيد من الوعد ، ولا تبرأ ذمة الواعد من الالتزام المناط به الا بعد عرض التعاقد على الشخص المستفيد من ذلك ^[9].

ولم يكن المشرع الفرنسي في القانون المدني ( تقنين نابليون ) قد نص على الوعد بالتعاقد ، غير ان التعديل الاخير لعام 2016 وامام مقتضيات فرضها الواقع العملي نص في المادة ( 1123 ) منه على الوعد بالتفضيل  اذ جاء فيها ( الوعد بالتفضيل هو العقد الذي يلتزم بمقتضاه طرف واحد بمنح المستفيد افضلية في التعامل معه في حال قرر التعاقد . عند ابرام عقد مع الغير خلافا للوعد  بالتفضيل  يحق للمستفيد  الحصول على تعويض  عن الضرر الذي اصابه .  فاذا كان الغير  يعلم بوجود الوعد وبنية المستفيد الاحتجاج به ، فبإمكان هذا الاخير  ان يرفع دعوى البطالان او يطلب من القاضي  ان يبدله محل الغير في العقد . يجوز للغير ان يطلب  كتابة من المستفيد  تأكيد وجود الوعد بالتفضيل ، خلال مدة يحددها ، ويجب ان تكون  معقولة ،  وفيما اذا كان ينوي الاحتجاج به . تفيد الكتابة انه في حال عدم رد المستفيد من الوعد خلال هذه المدة فانه لن يكون  باستطاعته طلب استبداله  في العقد المبرم مع الغير  او التماس  بطلان العقد ) ^[10]،  في حين نصت المادة ( 1124 ) منه على  ان ( الوعد من جانب واحد هو العقد  الذي يمنح بموجبه احد الاطراف ، الواعد ، الطرف الاخر ، المستفيد امكانية الخيار في ابرام عقد تحددت عناصره الجوهرية ، وفي انشاء عقد لا ينقصه سوى رضا المستفيد . لا يحول الرجوع عن الوعد خلال الوقت المتبقي لممارسة المستفيد امكانيته دون انشاء  العقد الموعود به . يعد العقد المبرم خلافا للوعد من جانب واحد مع الغير الذي يعلم بوجوده باطلا ) ^[11].

وعند مقارنة النصين الفرنسسيين مع نص المادة ( 91 ) من القانون المدني العراقي التي عالجت موضوع الوعد بالتعاقد والتي جاء فيها (1 – الاتفاق الابتدائي الذي يتعهد بموجبه كلا المتعاقدين او احدهما بأبرام عقد معين في المستقبل لا يكون صحيحا الا اذا حددت المسائل الجوهرية للعقد المراد ابرامه والمدة التي يجب ان يبرم فيها. 2  – فاذا اشترط القانون للعقد استيفاء شكل معين فهذا الشكل تجب مراعاته ايضا في الاتفاق الابتدائي الذي يتضمن وعدا بابرام هذا العقد ) ، ويظهر على النص العراقي عموميته عند معالجته موضوع الوعد بالتعاقد الذي اسماه ( الاتفاق الابتدائي ) محددا شروط انعقاده صحيحا ولم يبين الجزاء الذي يترتب على النكول عن الوعد او عدم اظهار الرغبة على العكس من القانون الفرنسي الذي عالج صورتين من الوعد بالتعاقد هما الوعد بالتفضيل  والوعد من جانب واحد ، وان الالتفاتة الحسنة للمشرع الفرنسي هي اخذه بمسالة الحلول ، اي حلول المستفيد من الوعد محل المتعاقد من الغير في العقد موضوع الوعد  عن خرق الاتفاق الابتدائي في الحالات التي حددتها المادتين المذكورتين ، وان لم يذكر الوعد المتبادل من الجانبين الا ان تفصيله كان في محله ، ونرى من المستحسن ان يحتذي المشرع العراقي  في القانون المدني حذوه في المعالجات التي وضعها في حالات عدم الالتزام من قبل الواعد بوعده . 

المبحث الثاني

موارد التقارب في مجال تنفيذ العقد

تعد مرحلة تنفيذ العقد مرحلة التطبيق العملي للبنود التعاقدية على ارض الواقع ، اذ ينتقل فيها العقد من الصيغة المكتوبة على الورق الى التنفيذ الواقعي ، وان المعوقات التي تعتريه تظهر في مرحلة التنفيذ ،  ومن موارد التقارب بين القانونين المدنيين الفرنسي بعد التعديل والعراقي هو ما حصل في مجالي نظرية الظروف الطارئة والالتزام البدلي عليه سوف نتناول هذا المبحث في مطلبين نتناول في الاول منهما التقارب في معالجة الظروف الطارئة وفي الثاني التقارب في معالجة الالتزام البدلي .

المطلب الاول: التقارب في معالجة الظروف الطارئة

يحدث ان تعرض ظروف عامة غير متوقعة  من طرفي العقد او ليس بوسع الاطراف توقعها عند ابرام العقد غير انها تستجد عند تنفيذ العقد تسبب اختلالا كبيرا في التوازن الاقتصادي للعقد مما ينتج عنه ارهاق لاحد المتعاقدين يسبب له ضررا كبيرا ليس بالوسع تحمله ، امام هكذا امر وقف القانون المدني الفرنسي قبل التعديل يتبعه قضاء محكمة النقض الفرنسية موقفا حازما بالضد من تعديل العقد ^[12]، اذ طبقت المادة ( 1134 ) من القانون المدني الفرنسي قبل التعديل حرفيا والتي تنص على انه ( تقوم الاتفاقيات المبرمة بشكل قانوني مقام  القانون بالنسبة لمن ابرموها ولا يمكن الرجوع عنها الا برضاهم المتبادل  او للأسباب التي يجيزها القانون )^[13]، وهو ما اكدته محكمة النقض الفرنسية في قرار شهر لها  يعرف ب ( قضية قناة كرابون ) في 1876 جاء فيه ( ان القاعدة التي تكرسها المادة 1134 عامة ومطلقة ترعى العقود التي يمتد تنفيذها الى مراحل  متتالية  كما تسري على العقود من اي طبيعة اخرى كانت ولا يعود للمحاكم باي حال من الاحوال ومهما بدا لها ان قرارها منصف ان تأخذ الوقت والظروف بعين الاعتبار  بغية تعديل الاتفاقيات المبرمة بين الاطراف  وابدال بنود جديدة  بتلك التي قبلها المتعاقدون بحرية )^[14].

وعلى الرغم من ان اجتهاد القضاء العادي الفرنسي استقر على عدم الاخذ بنظرية الظروف الطارئة الا ان القضاء الاداري في فرنسا والمتمثل بمجلس الدولة الفرنسي قد ذهب مذهبا مختلفا اذ اخذ بالنظرية المذكورة منذ عام 1916 في قضية الشركة العامة للإنارة في بوردو ( اذ اعترف مجلس الدولة لصاحب امتياز بحق التعويض ضد السلطة مانحة الامتياز بعد ان تحقق من ان زيادة  غير متوقعة للفحم قلبت التوازن الاقتصادي للعقد ) ، وعام واكد المبدأ ذاته في عام 1932 في قضية شركة عربات الترام في شيربورغ اذ جاء في قراره ( يجب ان يكون سبب  قلب توازن العقد  حادثا غير متوقع خارجا عن ارادة الاطراف وليس له سوى صابع مؤقت  لأنه اذا كان عدم التوازن نهائيا فيكون ثمة محل لفسخ العقد )^[15]، ويبدو على قرار مجلس الدولة الفرنسي الاخير نضجه الكبير اذ بين شروط تحقق الظروف الطارئة التي تجعل امكانية  تعديل العقد واردة على خلاف القوة القاهرة التي تؤدي بالعقد الى الفسخ .

ان هذا التباين في الموقف القضائي بين الاجتهاد المدني والاداري في فرنسا وبتاثير من متطلبات الواقع دفع بالمشرع الفرنسي لادخال لاعتماد نظرية الظروف الطارئة في تعديل 2016 اذ نصت المادة ( 1195 ) على انه ( اذا جعل التغير غير المتوقع  فيي الظروف ، وقت ابرام العقد  التنفيذ مكلفا بشكل باهض  بالنسبة لاحد الاطراف الذي لم يقبل تحمل المخاطر ، يجوز لهذا الطرف اين يطلب من المتعاقد الاخر اعادة التفاوض على العقد ويستمر هذا الطرف  بتنفيذ التزاماته اثناء اعادة التفاوض . في حال رفض اعادة التفاوض او فشله ، يجوز للطرفين الاتفاق على فسخ العقد ، في التاريخ والشروط التي يحددانها ، او يطلبوا ، باتفاق مشترك من القاضي  ان يحكم طبقا لتكييفه . عند عدم وجود الاتفاق في مهلة معقولة ، يجوز للقاضي بناء  على طلب طرف واحد  اعادة النظر في العقد او انهاءه  في التاريخ والشروط التي يحددها )^[16]، ويبدو على النص الفرنسي ان ثمت شروط يستلزم توافرها لاعمال المادة 1195 من القانون المدني هي ان تستجد ظروف ليست بالحسبان عند تكوين العقد لم يكن ليقبل بها المتعاقد وان يصبح تنفيذ العقد مرهقا للاحد اطرافه ، وان يسعى الطرف المتضرر  الى اعادة التفاوض مع الطرف الاخر فان رفض الطرف المتعاقد  التفاوض او فشلت المفاوضات  كان  لأي من الطرفين المثول امام القضاء  لطلب تعديل العقد او انهاءه ، ويبدو ان  المشرع الفرنسي في هذا النص لم يتخلص تماما من نزعته الفردية اذ لم يجعل هذا النص من النظام العام بل جعله نصا تكميليا لارادة المتعاقدين على  العكس من موقف المشرع العراقي  اذ نصت المادة ( 146 ) من القانون المدني العراقي على انه (1 – اذا نفذ العقد كان لازما ولا يجوز لاحد العاقدين الرجوع عنه ولا تعديله الا بمقتضى نص في القانون او بالتراضي. 2 - على انه اذا طرات حوادث استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها وترتب على حدوثها ان تنفيذ الالتزام التعاقدي، وان لم يصبح مستحيلا، صار مرهقا للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة جاز للمحكمة بعد الموازنة بين مصلحة الطرفين ان تنقص الالتزام المرهق الى الحد المعقول ان اقتضت العدالة ذلك، ويقع باطلا كل اتفاق على خلاف ذلك ) ، ويبدو على النص العراقي اكثر واقعية  واستجابة للضرورات التي تمليها ظروف التعديل وانه جعله نصا امرا لا مكملا ، وان كان يستحسن بالمشرع العراقي رفع عبارة ( ان تنقص الالتزام المرهق الى الحد المعقول ) وابدالها بعبارة ( ان تعيد التوازن الاقتصادي الى الحد المعقول  ) لان  رفع الارهاق قد يحدث بزيادة التزامات الطرف الاخر وليس انقاص الالتزام المرهق فقط .

المطلب الثاني: التقارب في معالجة الالتزام البدلي

يقصد بالالتزام  البدلي « الالتزام الذي يكون محل الاداء فيه واحدا هو محل الالتزام الاصلي غير انه يمكن للمدين اي يفي دائنه باداء اخر شريطة الاتفاق معه او بناء على نص قانوني « ^[17] .

ولم يكن القانون المدني الفرنسي قبل تعديله  ينص على الالتزام البدلي في حين انه قد نظم الالتزام التخييري في تقنين نابليون في المواد من ( 1189 الى ال 1196 ) منه والتي اصبحت المواد من ( 1307 – 1307 – 5 ) منه بعد التعديل^[18]،   وبعد التعديل نظم المشرع الفرنسي الالتزام البدلي في المادة ( 1308 ) منه التي جاء فيها ( يعد الالتزام بدليا  اذا كان موضوعه اداء معينا ولكن للمدين الحق بأداء غيره لغرض الابراء . ينقضي الالتزام  البدلي  اذا اصبح  تنفيذ الاداء المتفق عليه ابتداء مستحيلا  بسبب القوة القاهرة)^[19]، وجاء النص الفرنسي مت قاربا مع النص العراقي في المادة (302 ) من القانون المدني العراقي التي جاء فيه ( يكون الالتزام  بدليا اذا لم يكن محله الا شيئا واحدا ولكن تبرئ ذمة المدين اذا  ادى بدلا منه شيئا اخر ) ، ونلحظ هنا فارقا بين النصين يتمثل في ان النص الفرنسي قيد اداء البدل في حالة ما اذا اصبح الوفاء بالأصل مستحيلا بسبب القوة القاهرة ، في حين ان النص في قانوننا المدني جاء مطلقا يتيح للمدين اداء البدل سواء  هلك البدل ام كان موجودا ، ونرى قصر الوفاء بالبدل في حالة الهلاك والوفاء بالأصل متى كان ذلك ممكنا كون ذلك يعبر عن احترام ارادة المتعاقد الاخر . 

الخاتمة 

بعد ان انتهينا من كتابة بحثنا الموسوم ( مواطن التقارب بين القانونين المدنيين العراقي والفرنسي المعدل لسنة 2016 ) ، نضمنه اهم ما توصلنا اليه من استنتاجات وما نبديه من مقترحات بصدد الموضوع محل البحث وكما يلي :

اولا – الاستنتاجات

استنتجنا ان موارد التقارب بين القانونين المدنيين العراقي والفرنسي المعدل كان قصب السبق فيها للمشرع العراقي مع الاخذ بالاعتبار الاختلاف في الصياغة  وقوة النص ونجاعته بين موقف المشرعين .

استنتجنا ان موقف المشرع العراقي من معالجة الوعد بالتعاقد نص المادة ( 91 ) من القانون المدني العراقي كان يتسم بالعموم والشمولية في حين عالج المشرع الفرنسي صورتين من الوعد بالتعاقد هما الوعد بالتفضيل والوعد بالبع من جانب واحد .

توصلنا الى ان المعالجة التشريعية للظروف الطارئة في القانون المدني العراقي اكثر جدية من القانون الفرنسي وذلك بجعل النص على اعادة التوازن وانتقاص الالتزام المرهق نصا امرا من النظام العام على العكس من النص الفرنسي الذي جعله نصا مكملا .

استنتجنا ان المعالجة التشريعية للالتزام البدلي  في القانون المدني الفرنسي اقرب الى ادبيات الشريعة الاسلامية من القانون المدني العراقي الذي جعل من الوفاء بالاصل او البدل راجعا للملتزم بالوفاء في حين جعله المشرع الفرنسي مقصورا على حالة الهلاك .

ثانيا – المقترحات 

نقترح على المشرع العراقي تنظيم مسالة الوعد بالتعاقد تنظيما دقيقا خاصة فيما يتعلق بنكول الواعد عن وعده واخلاله به وعدم ترك ذلك للاجتهادات التي تطوله اسوة بالقانون المدني الفرنسي .

نقترح على المشرع العراقي تعديل نص المادة ( 146 / 2 ) من القانون المدني العراقي برفع عبارة ( انقاص الالتزام المرهق الى الحد المعقول )  واستبدالها بعبارة  ( اعادة التوازن الاقتصادي الى الحد المعقول ) كون رفع الارهاق يتم احيانا بزيادة التزامات الطرف الاخر في العقد .

نقترح على المشرع العراقي  حصر صحة الوفاء بالبدل في حالة هلاك الاصل دون غيره بما في ذلك من احترام للارادة التعاقدية واقرب الى ادبيات الشريعة الاسلامية الغراء .

المراجع

Henri et leon mozeaud .Jean mazeaud . franc ois enabas . leson de droit civil Tome11, edition motchrestien.p.80.

ينظر : د.  نبيل ابراهيم سعد ، التطور في ظل الثبات  في مصادر الالتزام بمناسبة مرور مائتي سنة على التقنين المدني الفرنسي ، الطبعة الاولى ، دار الجامعة الجديدة للنشر ،  الازاريطة ، مصر ، 2005 ، ص 46 .

TG Toulouse , 6 dec , 1995 , D 1996 , no 840

TGI paris , 4 fev , 2003 , D 2004 , no 39 .

(Art. 1110.-Le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont librement négociées entre les parties.

« Le contrat d’adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties ). 

( Art. 1171.-Dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties’ au contrat est réputée non écrite.

« L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation ). 

 Cass. Civ . 1 ereCh . 26 janvier 2022 . in : http:// www . legifrance . gouv . fr

 تاريخ الزيارة في 6 / 1 / 2025  

ينظر : د. عبد الفتاح عبد الباقي  ، موسوعة القانون المدني المصري ، نظرية العقد والإرادة المنفردة دراسة معمقة ومقارنة بالفقه الاسلامي ، الكتاب الاول ، 1984 ص 166 وما بعدها .

عمر مال الله شوقي ،  الحلول كأثر من اثار المسؤولية المدنية  الناشئة عن الاخلال بالوعد  بالتفضيل دراسة مقارنة ، بحث منشور في مجلة العلوم القانونية ، كلية القانون ، جامعة بغداد ، العدد الخاص بالتدريسيين وطلبة الدراسات العليا (2) سنة 2020 ، ص 73 .

« Art. 1123.-Le pacte de préférence est le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter.

« Lorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation d’un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu.

« Le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, l’existence d’un pacte de préférence et s’il entend s’en prévaloir.

« L’écrit mentionne qu’à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat. 

« Art. 1124.-La promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire.

« La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis.

« Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul. 

د. ابراهيم عدنان سرحان ، الالية المستحدثة للظروف الطارئة  في قانون العقود الفرنسي الجديد ،   بحث منشور في مجلة جامعة الامارات للبحوث القانونية ، العدد التسعون ، 2022 ، ص 24 . 

اصبحت المادة ( 1193 ) بعد تعديل القانون المدني الفرنسي لعام 2016 وجاءت مشابه وجاء نصها الفرنسي بالشكل الاتي :

« Art. 1193.-Les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties, ou pour les causes que la loi autorise. 

قرار محكمة النقض الفرنسية في 6 اذار 1876 منشور في مجلد القانون المدني الفرنسي بالعربية دالوز الصادر عن جامعة القديس يوسف في بيروت ،  ص 1063 .

قراري مجلس الدولة الفرنسي في 30 اذار 1916 و9 كانون الاول عام 1932 منشورين في مجلد القانون المدني الفرنسي بالعربية دالوز الصادر عن جامعة القديس يوسف في بيروت ،  ص 1063 وما يليها .

« Art. 1195.-Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

« En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ). 

للمزيد ينظر : د. سلام عبد الزهرة الفتلاوي وزينب ماجد عبد علي الزبيدي ، الالتزام البدلي دراسة مقارنة بالفقه الاسلامي ، بحث منشور في مجلة المحقق الحلي  للعلوم القانونية والسياسية ، العدد الاول ،  السنة العاشرة ، 2018 ، ص 157 .

« Art. 1307.-L’obligation est alternative lorsqu’elle a pour objet plusieurs prestations et que l’exécution de l’une d’elles libère le débiteur. 

« Art. 1307-1.-Le choix entre les prestations appartient au débiteur.

 « Si le choix n’est pas exercé dans le temps convenu ou dans un délai raisonnable, l’autre partie peut, après mise en demeure, exercer ce choix ou résoudre le contrat.

« Le choix exercé est définitif et fait perdre à l’obligation son caractère alternatif. 

« Art. 1307-2.-Si elle procède d’un cas de force majeure, l’impossibilité d’exécuter la prestation choisie libère le débiteur. 

« Art. 1307-3.-Le débiteur qui n’a pas fait connaître son choix doit, si l’une des prestations devient impossible, exécuter l’une des autres. 

« Art. 1307-4.-Le créancier qui n’a pas fait connaître son choix doit, si l’une des prestations devient impossible à exécuter par suite d’un cas de force majeure, se contenter de l’une des autres. 

« Art. 1307-5.-Lorsque les prestations deviennent impossibles, le débiteur n’est libéré que si l’impossibilité procède, pour chacune, d’un cas de force majeure

« Art. 1308.-L’obligation est facultative lorsqu’elle a pour objet une certaine prestation mais que le débiteur a la faculté, pour se libérer, d’en fournir une autre.

« L’obligation facultative est éteinte si l’exécution de la prestation initialement convenue devient impossible pour cause de force majeure ).